法律意见书

XXX人民检察院：

XX市公安局XX分局以案号为XXX刑诉字（2014）000122号的起诉意见书拟将张某某涉嫌开设赌场罪一案移送贵院审查起诉。辩护人经过相关了解、阅卷、会见，辩护人认为本案犯罪嫌疑人张某某不应当构成开设赌场罪而应当以《刑法》第303条第一款规定的聚众赌博的情形构成赌博罪。辩护人认为检察官严格区分赌博罪与开设赌场罪对于犯罪嫌疑人张某某应当至关重要，同时也能更好的保障犯罪嫌疑人张某某的合法权益。为此辩护人发表以下法律意见：

严格区分赌博罪（以下仅仅述聚众赌博罪）与开设赌场罪，根据《刑法》第303条第一款规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。其中包括聚众赌博和赌博为业两种。聚众赌博，是指以营利为目的，组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利的行为。这种人俗称“赌头”，开设赌场是指开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。二者既有联系又有区别。聚众赌博与开设赌场均是赌博罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。并不能仅仅因为行为人提供了赌博的场所、赌具就片面的认为是开设赌场。因此，辩护人对公安机关起诉意见书中犯罪嫌疑人犯有开设赌场罪产生异议。因为全面查阅卷宗，不难看出，公安机关搜集的证据中仅仅围绕犯罪嫌疑人组织赌博有一个出租屋，犯罪嫌疑人张某某提供了赌具（即“挑三匹”的扑克）以及收缴的赌资就认定犯罪嫌疑人张某某犯有开设赌场罪，显得十分片面。

从概念出发，全面认识聚众赌博与开设赌场还应该从以下六方面进行区别：

一、聚赌作用源自于“人”还是“场所”？

不论是聚众赌博还是开设赌场，都表现出一个共性，即聚赌的作用。区分二者的重点标准之一就在于聚赌作用是源自于“聚众者”还是“聚赌的场所”。如果聚赌是因为组织者的组织、招引发挥重要作用，那么就应当成立聚众赌博。反之，则为开设赌场。此为二者区别之一。

二、参赌人员封闭性的区别

聚众赌博的行为往往发生在自己的人际关系圈里，换言之，参赌的人员都是相互认识的，也就是说参赌的人员相对稳定，在一起赌博不止一次。理由很简单，基于正常人的防卫本能，任何人都不会也不可能会随随便便就组织、招引几个不认识的人在一起赌博。因为相互不放心。而开设赌场面向的赌客却是相对不固定的，赌客聚在一起赌博都觉得是安全的，至少在赌场里是相对安全的。因为有“罩场”的人。因此开设赌场面向的群体不是固定的或者说相互之间从未谋面过。此为二者区别之二。

三、赌博时间方面的区别

从赌博的时间上看，聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在持续长时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放的时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。此为二者区别之三。

四、赌博方式的产生的区别

聚众赌博中，赌博方式的产生是参赌人员一致选择、一致认可的结果。参赌人员完全可以一致选择“打麻将”、“挑三匹”、“掷色子”等等。然而开设赌场中的赌博方式是赌场事先设定的，任何赌客只有决定是否参赌的的“权利”。这是二者区别之三。此为二者区别之四。

五、赌博场所固定性的区别

从场所的固定性上看，聚众赌博的场所通常具有不固定性，即聚众赌博的行为发生场所经常变动，有时是在临时租赁的房屋内，有时借用他人的房屋或在自己家中进行，有的甚至在宾馆开房间进行；而开设赌场因营业的需要一般具有固定的地点和场所，该地点和场所在短时间内不会发生变化。此为二者区别之五。

六、赌博场所隐蔽性的区别

聚众赌博一般具有较大的隐蔽性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点等被一定范围内的公众知晓，并呈现开放状态。此为二者区别之六。

从聚赌的作用来源和参赌人员封闭性方面来看，查清“犯罪嫌疑人张某某对于参赌的人员是否认识”极其重要。尽管对张某某第二次讯问笔录第二页中张某某陈述“我就认识李某某，其他都不认识”，但是这其中的认识应当深层次理解。众所周知，赌博是一个违法行为，甚至是一个犯罪行为。从一个理性的人的角度来分析，参赌的人员往往不愿意跟其他参赌人员暴露自己太多的信息，比如姓名、家庭住址等等。一般相互称呼仅以一个代号代替，甚至连代号都不知道，不知道名字并不代表他们不相互认识。理由很简单，我们在生活当中会认识很多人，但是并不一定每一次见面，或者多次见面以后我们就能熟记对方的姓名等信息。因此，结合本案，要想弄清楚犯罪嫌疑人与当晚参赌人员是否认识，有必要做一个辨认。如果说，犯罪嫌疑人能够从众多的人当中辨认出参赌的人员，那么即证明犯罪嫌疑人与参赌人员是认识的，此次赌博事件乃是熟人之间的聚众赌博。也就显示出此次赌博的聚赌作用更多的源自于“人”。

从赌博的时间上来看，根据卷宗讯问笔录显示，赌博仅发生过两次，并不具备开设赌场的特点：赌博时间上具有持续性、稳定性，即在赌场规定的时段到赌场均可以参赌。本案当中，并没有任何一个证据证明参赌人员到了犯罪嫌疑人赌博的出租屋内均可以参与赌博。因为犯罪嫌疑人张某某等人在碧水云天小区赌博只是第二次，不具备开设赌场所要求的时间上的持续性。

从赌博的方式产生情况来看，鉴于公安机关没注意收集到这方面的证据，比如讯问或者询问赌博方式的产生。因此辩护人推测不排除赌博方式是大家相互约定的。

从赌博场所的固定性及赌博持续性来看与否和赌博场所的隐蔽性方面来看。公安机关调取的房屋租赁合同及犯罪嫌疑人的讯问笔录及房东的询问笔录显示，房屋于2014年4月8日由陈某某承租，参赌人员在果园小区某室赌博仅两次，这与并不能证明他们固定于该处用于赌博。且用于赌博的房屋很隐蔽，并不面向大众开放。相反基于参赌人员的陈述刚好可以证明，参赌人员是在“小黑”及其他犯罪嫌疑人的组织下来到该处参与赌博的。

另外，在这两次的赌博中，作为本案的犯罪嫌疑人张某某在辩护人会见中，曾向辩护人提到之前一直是“小黑”的人发牌，此人走后在赌博过程中代“小黑”发牌，临时代“小黑”按规矩，抽取一定的水钱。请检察官予以核实。且张某某抽头渔利数额较低，在这两次犯罪嫌疑人参赌的情况看，未见到有暴力的情节，并且是初犯，主观恶性不大，社会危害性小。

综上所述，请求检察院给予变更罪名为赌博罪（聚众赌博）起诉，以上分析意见仅供检察院参考。

此致

XXX人民检察院

                                 辩护人：方洪林

                                   年   月   日