律师观点分析
江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终2298号 上诉人(原审原告)：国宏消防工程集团有限公司赣州XX公司，住所地：赣州市章贡区五洲大道**号龙湾XX（一期）1#楼19号店面， 法定代表人：A，系该公司经理， 委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师， 被上诉人(原审被告)：A，男，1970年11月20日生，汉族，住赣州市宁都县， 委托诉讼代理人：A，江西红土地律师事务所律师， 上诉人国宏消防工程集团有限公司赣州XX公司因与被上诉人A确认劳动关系纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初2454号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人A，被上诉人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 国宏消防工程集团有限公司赣XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；一二审诉讼费用由被上诉人负担，事实和理由：1.一审法院认定事实错误，涉案工程并不在上诉人的承包范围内，上诉人与A之间没有劳动关系或者分包关系，即使有，也不能据此认定与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人是由A招聘进来，由其安排工作，发放工资，被上诉人与A之间成立雇佣关系，2.一审判决适用法律错误，依据《最高人民法院全国民事工作会议纪要》（法办〔2011〕442号文）第59条、《最高院2015全国民事审判工作会议纪要》第62条、《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第一条明确规定发包人与分包、转包后由实际施工人招用的劳动者之间不存劳动关系，A辩称，一审认定事实、适用法律正确，上诉人从发包人这里承包工程，因此不适用上诉状中提到的会议纪要，综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判， 原审原告国宏消防工程集团有限公司赣州XX公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担， 一审法院认定事实：原告国宏公司承建了赣州XX，A为该工程消防班组组长，2016年6月5日，被告A通过B招用到该工地上工作，原、被告未签订书面劳动合同，在施工过程中，被告A由B及原告在工地的施工员的指挥和管理，A每月制作考勤表，A还与班组人员就工资发放问题一并向原告出具承诺书，工资则由原告汇入A账户，再由A代发给班组成员，2016年6月8日上午，被告A在施工过程中，不慎从工地的负一层断层处掉入负二层电梯基坑内，导致原告受伤并送入赣南医学院第一附属医院住院治疗，被诊断为骨盆骨折、左股骨骨折等，被告住院期间，原告支付了医疗费用，被告出院后向赣州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告双方存在劳动关系，2017年6月22日，赣州市劳动人事争议仲裁委员会作出赣市劳人仲字［2017］第17号仲裁裁决书，裁决原、被告存在劳动关系，现原告不服劳动仲裁，故成讼，另查明，A及被告B均无消防弱电工程的施工资质， 一审法院认为，认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应看双方是否存在劳动关系所具备的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身隶属关系，原告主张从未聘请过被告，双方亦从未签订劳动合同，故被告与原告之间不存在劳动关系，但从被告提交的证据及一审法院对A的询问来看，被告作为A所在的消防班组的成员，其虽然系通过班组长A招用，但在工地施工过程中亦是听从班组长及原告国宏公司施工员的管理，在被告受伤后，原告亦支付了相关的医疗费用，原告虽称其与A无任何关系，但被告提交的银行流水及承诺书可以证明A所在的消防班组为被告提供劳动，原告亦支付了劳动报酬，故对原告的该项诉称，一审法院不予认可，至于原告与A是否系承包关系，还是其他法律关系，因原告未提交证据证实，应由其承担不利的法律后果，判决如下：确认原告国宏消防工程集团有限公司赣州XX公司与被告A存在劳动关系，本案受理费10元，由原告国宏消防工程集团有限公司赣州XX公司负担， 二审中，双方未提供新证据，查明的事实与一审认定的一致， 本院认为，根据2005年5月25日劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》精神，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，并结合本案事实，被上诉人A由上诉人所建工程消防班组长B招录到消防班组，接受安排，服从消防班组的管理，从事消防班组的相关工作，报酬也是通过A统一从上诉人汇入A账户发放，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系，上诉人未提供证据证明其与A系承包关系，因此，其上诉称与被上诉人不存在劳动关系，证据不足，该请求不能成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费10元，由上诉人国宏消防工程集团有限公司赣州XX公司负担， 本判决为终审判决， 审 判 长 A 审 判 员 李 鸿 审 判 员 沈象筠 二〇一八年七月三日 书 记 员 XX 法官助理 林 姗
