【案情】

2017年6月，车某与成某协议离婚。离婚协议约定：5岁儿子车某某随母亲成某生活；车某每月支付抚养费1200元；车某每周六下午和每周日上午在不影响车某某学习生活前提下可自由探望，如成某不配合探望，则每违约一次扣除违约金100元冲抵抚养费。后成某一直以各种理由搪塞拒绝配合探望，车某以成某违约而无法行使探望权为由，要求按约定减少抚养费。

【分歧】

本案的争议焦点是：离婚协议中探望条款约定违约金冲抵抚养费是否有效？该效力的认定事关未成年子女抚养费能否如期获得。

第一种意见认为，约定违约金是双方真实意思表示，符合私法自治原则，亦是不直接抚养未成年子女一方保障自身探望权、迫使对方积极履行探望约定的有效方式，且因探望权的高度人身性而无法强制执行，故应认定该约定有效。

第二种意见认为，不直接抚养子女一方给付抚养费是其法定义务，探望权受阻并非拒绝支付抚养费的法定理由，支付抚养费与探望子女之间没有必然联系，支付抚养费亦不可作为交易探望权的筹码，故该约定理当无效。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.从探望权的法律属性看

婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从文义解释看，探望权具有特殊的身份性，不同于普通的民事权利，探望权制度的设计初衷也是为保障未成年子女享有完整的亲权。探望权是法律赋予离婚后不直接抚养子女一方的法定权利和基本义务，是离婚父母基于身份关系享有的派生权利，父母不得肆意约定、擅自处分探望权。

2.从违约金的适用范围看

抚养费是离婚后负有抚养义务的一方支付给未成年子女必要的生活、教育等基本费用，是离婚父母基于亲子关系应尽的义务。合同法第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由此可见，合同法将涉及身份关系的适用排除在外。同时，抚养费的权利主体是未成年子女而非抚养未成年子女的父或母，离婚父母任何一方均无权处分未成年子女依法享有的要求支付抚养费的权利，故诉争抚养费协议的约定不属于适用违约金的范围。

3.从意思表示是否一致看

民法总则第一百四十三条规定，意思表示真实的民事法律行为有效。探望违约金的约定表面上意思表示一致，但从亲情角度分析，双方在签订离婚协议时均不愿放弃对子女的探望权，约定违约金也只是双方为达成离婚协议的权宜之计，否则明显地违背社会生活的基本准则和人伦道德。纵观本案，同意己方在不履行探望权即违约时对方不支付抚养费的内心真意与外在表示并不相符，意思与表示处于分离状态，故双方签订合同时的合意基础并不存在。

4.从拒付抚养费的法律救济看

婚姻法第四十八条规定：“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”可见，拒不支付抚养费属于法院强制执行范畴。因此，无论是否约定违约条款，在一方不主动按期支付、扣减法定或约定抚养费时，未成年子女均可以依据判决书、调解书、裁定书等生效法律文书申请强制执行抚养费，故即使探望权受阻也无权拒付或扣减抚养费。

此外，若允许随意约定违约金冲抵抚养费，还可能为离婚父母日后以抚养费为由头继续争夺抚养权留下隐患，导致现有抚养关系处于不稳定状态，使得未成年子女的生存、发展等合法权益无法得到有效保护，直接影响未成年子女的健康成长。

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