1.劳动报酬与工资的概念

劳动报酬的概念为为体力、脑力付出的对价，其包括了货币报酬（工资）、实物报酬（福利）、保险服务（社会保险等）三类。

工资是指企业按照国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。工资限定于货币形式（奖励性质的红包等不算）。

所以，劳动报酬涵盖范围大于工资。拖欠工资仅限于工资概念，“同工同酬”泛指劳动报酬。

2.拖欠工资（不包括绩效、奖金）的定性

   问：3月份的工资拖到4月份发可以么？拖到5月份呢?

   答：前者可以，后者不可。根据《工资支付暂行规定》，工资至少每月支付一次，支付周期为1个月。因此次月发放工资合理，若是拖欠工资达1个月以上即为不合理。

   绩效的发放方式，以劳动者与用人单位所签订的劳动合同的约定为准。例如，事业单位的绩效是由财政部发放的，但财政只管发放到单位，但绩效具体如何发放，还是要看单位的规定。

3.非全日制用工与不定时用工的加班工资、社保和年休假的问题。

如何确认非全日制用工与不定时用工？

《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第1条第5款：“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”根据《劳动部关于印发〈关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法〉的通知》（劳部发[1994]503号）文件规定，用人单位实行不定时工作制应向劳动保障行政部门提出申请，经审批同意后方可实行。

非全日制用工与不定时用工的加班工资与年休假，劳动仲裁委一般不予支持，社保还是必须要缴纳的。

争议：未经审批备案的非全日制用工和不定时用工，按何种劳动关系处理？仲裁意见--未经审批，不具备合法资格，因此，出现的非全日制和不定时工作均按正常劳动关系处理。法院意见--审批备案系行政管理义务，不能影响实质行为。因此，对未经审批的两种用工形式仍按特殊形式对待，不按正常劳动关系处理。

4.如何确定带薪年休假时间？

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

私营企业无普及年休假制度，如何规避未休年休假300%待遇的风险。实务操作：职工因劳动合同期满或解除劳动关系离开单位时，未享受年休假待遇的，用人单位可以将合同顺延至职工休完年休假止。以支付基本工资替代年休假工资。

5.加班工资计算

对于职工月收入总额是否包含加班工资，实务中实行倒推计算。例：张三工作每周6休1，月休4。即每月按计薪日21.75天，享受最低工资待遇1530元。超过部分以法定加班工资标准累计。理解为工作22天工资1530元，其余8天按正常休息1日计，1530/21.75＝70元/天，4天*2倍*70元/天＝560元，即每月包含加班工资，休息4天，工资最低不得低于2090元。

6.劳动合同继续履行的问题

  用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同并支付相应工资的，应分为两种情形：①劳动仲裁裁决前，劳动合同期满，劳动者要求继续履行，不予支持；违法解除与期满之间误工，按原待遇。②劳动仲裁裁决前，劳动合同未到期，劳动者要求继续履行，予以支持；中间工资按原待遇。

争议：特殊行业例如银行、保险。内部处分决定的效力如何确定。

仲裁观点：一律适用企业化管理，不存在特殊内部处分，即开除等于事实解除。法院观点：因特殊行业综合考虑，其有相关特定部门管理，适用特定规定。出现的内部处分有劳动关系和纪律处分两类，即开除不等同于解除。

7.确认劳动关系依据。

  案例：建筑公司将工程分包给包工头，包工头再招农民工。问农民工与建筑工程之间是否构成劳动关系？答：构成。劳动仲裁委员会一般会出具劳动关系确认书。而仲裁机构所出具的劳动关系确认书，只适用于工伤赔偿。此处法院与仲裁的观点不一致。仲裁观点：对此种情形确认劳动关系，但仅限于工伤待遇赔偿，不涉及经济补偿、签订合同等方面。法院观点：对此情形不予确认劳动关系。

8.劳动关系、劳务派遣与业务代理。

如何确认劳动关系，主要就是看用人单位有没有对劳动者进行管理约束。

劳务派遣：关键解决三个问题：①有没有资质派遣；②能不能适用派遣；③谁在履行用人管理。相对应重点关注：①单位资质；②派遣三性；③确定管理还是遵守。同时要注意，若派遣比例超过10%的，则超过部分不认定为劳务关系。

争议：不符合派遣要件存在的用工形式，如何定性。仲裁观点---无资质、不符合三性存在的派遣不受保护，应认同于正常劳动关系处理。派遣公司和用工单位承担连带责任。法院观点---同于非全日制和不定时审批备案制，该资质审查属行政职权，不影响实质性用工形式，即认同于劳务派遣用工，但法律后果承担另行考虑。

业务代理：关键解决两个问题：①业务性质（是否为单位的主营业务，具备不可分割性）；②管理约束。关于业务代理，实际案件中，主流观点一般认定业务代理为劳务关系。但是仲裁员个人观点，更倾向于认定为劳动关系。

仲裁员个人观点：微商代理分两种。只卖货源，不管售后的，倾向于认定为劳务关系；既管售货又管售后的，倾向于认定为劳动关系。

9.停薪留职和内退的职工，在未达到法定退休年龄期间，其与用人单位之间的法律关系仍为劳动关系，其仍应当享受社保。

停薪留职和内退两种特殊劳动者，其具有的特殊性体现在以下两点：①原劳动关系保留②可依法享受社会保险。因此，对该两类人员在未到法定退休年龄期间与用人单位之间形成的劳动关系按正常劳动关系处理，其中，除社会保险外，其他权利义务如返聘内退职工的劳动合同签订、工资发放等问题正常履行。

  争议：停薪留职、内退职工与农保人员，对于劳动关系存续期间的农保人员，社会保险缴纳问题。仲裁观点：对劳动者参加农保或社保不作实质审查，即员工有参加过社会保险，另一方客观上若无法履行则免责。法院观点：社会保险系劳动关系法定义务，不可约定，即劳动者参加了农保，未缴社保，用人单位仍应履行缴纳义务，对该农保部分费用进行返还。

10.企业规章制度效力问题

问：法院能否对用人单位的劳动规章进行审查？

答：法院可以对其进行合法、适当性审查。倾向性意见：法院的审查标准较宽，只要其制定的条款与用人单位的经营事项相关联，未明显违反法律且不侵犯劳动者基本权利即可。

11.经济补偿金的问题

经济补偿金限定于货币。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位还应支付经济补偿金。此处的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，指的是从未为劳动者办理社保的情形，而不包括未足额缴纳社保的情形。有没有缴纳社保属于仲裁的范围，但是否足额缴纳则属于行政管理畴，归社保机构管。

劳动合同约定的条件：限定于基本事项（例如工作时间、地点、内容、工资福利），不包括承诺性条款。若是续签合同时，将原先约定的承诺性条款摘除，不认为是降低。

经济补偿金如何确定？

私人企业的劳动者的经济补偿金的标准按照实发工资计算。

机关、事业单位的公务员及聘用人员的经济补偿金的标准按照应发工资计算（工资+公积金+个人缴纳社保）

12.二倍工资的问题

现实当中，用人单位会遇到劳动者恶意不签订劳动合同的情形，此时用人单位要承担较重的举证责任，其必须有充分的证据证明劳动者主观为恶意。针对此种情形，用人单位需举证证明：①单位已发出签订劳动合同的要约；②劳动者主观为恶意（例，可以结合劳动者的岗位。如人事主管，则相应责任可以落在劳动者身上）

根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》四，二倍工资的仲裁时效应该如何理解？

《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。若是两年未签订劳动合同，则仲裁机构不予受理，因为已经超过了仲裁时效。仲裁时效的计算方式为，自仲裁申请之日起往前倒退一年。

13.劳动者的档案转移，相应的证件的变更、注销问题。

若是劳动者与用人单位解除劳动关系，而用人单位又不协助其办理相关档案的移转，证件的变更、注销手续的，劳动者可以采取以下途径：①申请仲裁确认劳动关系解除，限期办理相关档案转移。其中，相关档案包含了各类证件。但实践中，因行政部门之间未充分协调，导致仲裁法律文书确认后无法变更注销。②去法院，法院有两种处理方式，一是执行仲裁结果，与行政部门协调办理。二是法院以用人单位协助变更之诉受理，要求用人单位履行配合义务。

14.失业待遇范围确认问题。

  失业待遇主要包含失业金+医疗补助金/生育补助等。

符合失业待遇赔偿的下列条件：A.工作满一年；B.非本人意愿不参保不就业；C.赔偿为二倍损失。

标准：最低工资的75%，但有城镇职工与农民合同制职工区分，城镇职工享受失业待遇赔偿，农民合同制职工享受一次性生活补助（城镇职工失业保险金的40%）确定。

16.因第三人侵权（交通肇事）所导致的工伤赔偿，无先后顺序。

常见情形：上下班路上，因交通事故引起的工伤，如何确定赔偿。

处理方式，交通事故引起的工伤处理无先后顺序，即当事人自行选择谁先谁后。问题：1交通事故肇事者无赔偿能力，判决了但赔不到钱。该判决中涉及到的医疗等5大费用仲裁予以扣减。仲裁实务中可先行工伤赔偿赔付，但对事故责任认定书确认的应由肇事方承担的医疗费用除外，其余部分由工伤保险先行垫付。2劳动者对误工费是否可两边同时主张。实务中，因法律未禁止劳动者不能享受双重工资，解释为交通事故确认误工费，工伤案件确认停工留薪工资，即两者不冲突，可同时享受。工伤案件的后续治疗费：未实际产生的费用，不予支持。凭发票进行报销。

  从5月份开始，有新的规定。工伤中有一次性医疗补助，若后续费用不大，则其费用已经包括在一次性医疗补助内；若后续费用较多，则按照原先的处理办法，对实际产生的费用予以支持。

17.一次性就业补助金的问题。

浙江省标准：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。已经依法参加基本养老保险的工伤职工距法定退休年龄不足五年的，按照每周年递减20%的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤职工到达退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

注意两点：1依法参加社会保险；2可享受养老金

关键确认如为“依法”，“未按实际工资缴纳社会保险费用是否属于违法”.仲裁观点为不实质审查，缴纳不提即依法。

原工伤待遇赔偿中，一次性就业补助金按规定全额发放。2011年后，工伤待遇赔偿中，一次性就业补助金每满一年递减20%。若已办理退休或在当月发生工伤，能按月享受养老金的，一次性医疗和就业均不能享受。

18.职工患病和非因公负伤问题

先确定医疗期限，再确定病休时间，最后再确定病假工资。

19.法院一般不会支持补缴社会保险的诉请。

劳动法解释（三）虽规定此类案件人民法院应当受理，但受理并不等于支持。

20.如何区分劳动关系与劳务关系。

区分劳动关系与劳务关系的关键在于用人单位与劳动者之间是否为管理与被管理的关系。

21.工伤认定。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》中陈述：“建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”

实际案件中，遇到建筑公司违法分包给承包人，承包人再招募员工，员工在工作时受伤。此时员工要求确认与建筑公司存在劳动关系的，不予支持。根据《工伤保险条例》，此时不能认定为工伤，劳动能力鉴定委员会不能够鉴定劳动能力。可以拿到司法鉴定所去做鉴定，但是一般中院不会认可司法鉴定所所做的鉴定，必须要劳动能力鉴定委员会的鉴定。一般来说，我们可以以雇佣关系或者人身损害赔偿起诉。另外，也可以先走行政诉讼确认工伤，之后再要求工伤赔偿。

工伤赔偿标准，有特别规定的按照特别规定，没有的参照侵权的标准。

22.加班费问题。

一般来说，法院会根据工资单倒退计算，以此来认定其是否有领取加班工资。电工、卫生院等的值班不能算加班费。

23.因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

24.代签劳动合同的问题。

劳动合同法明确规定必须“劳动者本人”的，不允许代理，其余可以委托。关于代签劳动合同的效力，若劳动者用实际行动表示其接受劳动合同的，其之后又反悔，不予支持。（证据上把握较严）

25.劳动者自行离职的相应问题。

如劳动者自行离开，或者工伤后超出医疗期还不来上班，单位必须做出明确的解除，如发文通知，方能终止劳动关系。必须明示的，若不明示，则劳动关系依旧存在。劳动者不劳动时，公司要给予他最低生活保障（区别于最低工资标准）。

26.关于企业给员工调岗问题。

法院会尊重企业自主权，只要工资待遇相差不大，主观上不存

在恶意即可。

27.劳动者自愿放弃社保的问题。

将办理社保的钱发给劳动者，让劳动者自行去办理。若能办不办，到时候可以要求其返还。该做法因为违背法律规定，届时也会被认定违法，但是可以要求劳动者返还之前支付的钱。此时要注意的是，用人单位必须履行告示义务。将该情形通过公示、送达以及签字确认等方式固定证据。

28.因未足额缴纳社会保险，导致社保五险中部分险种赔付存在差额部分，如何处理。

用人单位有为劳动者缴纳社会保险，但实际缴纳标准低于劳动者实际工资，与《社会保险法》中按实际工资缴纳的要求不一致。为此，出现的养老金、工伤待遇、医疗保险等支付标准问题，如社保机构对赔付工伤标准产生较大差额损失如何解决。对于该问题，总体观点一致，征缴社会保险费属于行政行为，未按规定征缴，劳动者可及时向社保经办机构反映，社保经办机构可以稽查。当前仲裁或法院对差额部分难以处理。

关于社会保险补缴能否得到支持。研讨观点：在确认劳动关系后，经劳动者要求，依法支持补缴社会保险，但是目前各地政府配套资金能否落实不一样，所以当前社保征缴还属行政行为，补缴问题应向行政部门投诉，难以通过诉讼得到支持。