未签订劳动合同二倍工资差额的支付情形、计算基数和仲裁时效？

一、检索目的

　　探究深圳市未签订劳动合同二倍工资差额的支付情形、计算基数和仲裁时效。

　　二、检索结论

　　1.用人单位应当支付劳动者二倍工资差额的四种情形,以及无需支付的十种情形(详见检索分析部分);

　　2.未签订劳动合同二倍工资差额计算基数为劳动者当月包括加班工资在内的应得工资,但不包括支付周期超过一个月或支付周期未确定的劳动报酬;

　　3.劳动者主张未签订二倍工资差额的仲裁时效为劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起,逐月计算一年仲裁时效(详见下文图示分析)。

　　三、相关建议

　　1.劳动者、用人单位均应当关注不同情形下未签订劳动合同是否应当主张或支付二倍工资差额,以维护自身的合法权益;

　　2.劳动在计算未签订劳动合同二倍工资差额时,应当注意加上加班工资,并且推算是否超过仲裁时效。

　　四、检索分析(法律法规、案例见附录)

　　(一)

　　未签订劳动合同二倍工资差额的支付情形

　　1.应当支付情形

　　情形一:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年,未与劳动者订立书面劳动合同的;

　　依据:《劳动合同法》第八十二条规定,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

　　情形二:用人单位依法应当与劳动者签订无固定期限劳动合同,而不签订的;

　　依据:《劳动合同法》第八十二条规定,“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

　　情形三:劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同,用人单位未按规定书面通知劳动者终止劳动关系的;

　　依据:《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十四条规定,“......劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同,用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的,劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的,应予支持。”

　　情形四:劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,用人单位超过一个月不满一年,仍未与劳动者续签劳动合同的;

　　依据:《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十四条规定,“......劳动合同期满,劳动者继续在用人单位工作的,用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的,参照前两款的规定处理。”

　　2.无需支付情形

　　情形一:用人单位自用工之日一个月内与劳动者签订劳动合同的;

　　依据:《劳动合同法》第十条规定, “已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

　　情形二:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为签订无固定期限劳动合同之后的期间;

　　依据:广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定,“.......用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”

　　情形三:自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的;

　　依据:广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十一条规定,“......自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。”

　　情形四:非全日制用工

　　依据:《劳动合同法》第六十九条规定,“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”

　　情形五:劳动者主张未签订劳动合同二倍工资差额超过仲裁时效的;

　　依据:广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定,“......用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。”

　　情形六:用人单位或其出资人不具备合法经营资格的;

　　依据:广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第 34条规定,“......不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限,即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任,但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额......”

　　情形七:特殊情形存续期间,用人单位应当签订而未能与劳动者签订或续签劳动合同的;

　　依据:《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十五条,“自用工之日起一个月内,或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内,发生下列情形之一,导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的,该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内:⑴不可抗力;⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由,客观上无法订立劳动合同;⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案;⑷因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。自前款规定的情形消除之日起,用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。”

　　情形八:双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的;

　　依据:《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十六条规定,“......双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的,应视为双方自始签订了劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资的,不予支持。”

　　情形九:劳动合同期满,因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的;

　　依据:《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十八规定,“劳动合同期满,因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的,劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资,不予支持。”

　　情形十:新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同,劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的。

　　依据:《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十九条规定,“新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同,劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的,不予支持。”

　　(二)

　　未签订劳动合同二倍工资差额计算基数

　　未签订劳动合同二倍工资差额计算基数为劳动者当月包括加班工资在内的应得工资,但不包括支付周期超过一个月或支付周期未确定的劳动报酬。

　　依据:广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定,“二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。”以及《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第七十条规定,“未签订劳动合同二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资。”(三))

　　(三)

　　未签订劳动合同二倍工资差额仲裁时效

　　根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”在用人单位自用工之日起,或应当续签劳动合同之日起,超过一个月,未签订劳动合同且未按月支付二倍工资差额时,劳动者应当知道其权利被侵害,自此开始逐月计算一年仲裁时效。

　　同时,根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定,“用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。”

　　笔者通过下列图示说明,从劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起往前推一年,同时从劳动者主张二倍工资差额之日往后倒推一年,重合的部分即为未超过仲裁时效的部分;如无重合,那么所有的二倍工资差额均已过仲裁时效;如果前后完全重合,则所有的二倍工资差额均未过仲裁时效。

　　五、检索工具

　　印象笔记、微信文章、无讼、中国裁判文书网

　　六、检索关键词

　　二倍工资、时效、应得工资

　　七、检索用时:5小时

　　八、附录:检索内容

　　(一)

　　法律法规检索

　　1.法律

　　《中华人民共和国劳动合同法》(2012修正)

　　第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

　　第四十二条 【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

　　(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

　　(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

　　(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

　　(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

　　(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

　　(六)法律、行政法规规定的其他情形。

　　第六十九条 【非全日制用工的劳动合同】非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

　　第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

　　前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。

　　因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

　　2.行政法规

　　《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

　　第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

　　前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

　　第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

　　第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

　　3.规范性文件

　　(1)省级规范性文件

　　广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》(粤高法发[2008]13号)

　　第二十一条 自用工之日起一个月内,劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致,用人单位提出终止劳动关系的,无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的,须支付经济补偿金。

　　广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012)

　　14.......二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:

　　(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;

　　(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。

　　劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未续订劳动合同,劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的,应予支持。

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

　　15.劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。

　　34.不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限,即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任,但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇损失属于损害赔偿责任范围。

　　(2)市级规范性文件

　　深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)(2009)

　　76、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的,用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日时止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者,其自身无过错的,用人单位无须支付两倍工资。劳动合同期满,劳动者继续在用人单位工作的,用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的,参照前款处理。

　　《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015)

　　五十七、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议,应当将该单位或出资人列为当事人,按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用,即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任,但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

　　六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。

　　劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同,用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的,劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的,应予支持。

　　劳动合同期满,劳动者继续在用人单位工作的,用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的,参照前两款的规定处理。

　　六十五、自用工之日起一个月内,或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内,发生下列情形之一,导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的,该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内:

　　⑴不可抗力;

　　⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由,客观上无法订立劳动合同;

　　⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案;

　　⑷因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。自前款规定的情形消除之日起,用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。

　　六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同,即使后来双方签订了劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的,应予支持。

　　但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的,应视为双方自始签订了劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资的,不予支持。

　　六十七、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同,劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同前一日的,应予支持。

　　六十八、劳动合同期满,因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的,劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资,不予支持。

　　六十九、新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同,劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的,不予支持。

　　七十、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资,但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。

　　(二)案例检索

　　案例

　　法院:深圳市中级人民法院

　　案号:(2018)粤03民终19201号

　　裁判要旨:用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应当随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放,而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订劳动合同的二倍工资,故未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应当自劳动者领取当月工资时逐月起算一年时效。

　　本院认为:对于未签订劳动合同二倍工资差额,因未签订劳动合同二倍工资不属于劳动报酬,故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应当随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放,而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订劳动合同的二倍工资,故未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应当自劳动者领取当月工资时逐月起算。本案中,黄平甫请求明士达公司支付2015年2月至10月期间的未签订劳动合同二倍工资,其最晚应当在2016年2月之前就该诉求提出仲裁申请,而黄平甫至2017年12月12日才申请仲裁,已超过法定仲裁申请时效期间。明士达公司亦已就时效问题提出抗辩,故原审法院对此未予支持并无不当,本院依法予以维持。

原创作者：江玉环律师