不当得利请求权排除判定标准之实务问题研究

摘要

不当得利请求权排除的判定标准应当进一步完善。基于道德上义务的给付，需要得利人与受损人之间具有特殊的关系；明知没有给付义务而进行的债务清偿，须具备当事人之间不存在债务、受损人的清偿并非履行当事人之间的债务、受损人的给付需以清偿债务为目的以及受损人在给付时明知没有给付义务的要件；不法原因的给付，应当参照无效民事法律行为后果的相关规定处理。在证明责任的分配上，受损人要举证证明得利人的获利没有法律上的原因，得利人则要举证证明其获利具备《民法典》第985条规定的三种除外情形之一。不法原因的给付，需受损人举证证明存在违反法律规定或违背公序良俗的行为，得利人则要证明其获利具有法律上的原因。

关键词：不当得利 请求权排除 判定标准

不当得利是民法上的一项基本制度，甚至被认为是债法的第三支柱。民法典将不当得利定位于准合同，用4个条文确立了我国民法上的不当得利制度。与原民法通则不同，民法典增加规定了不当得利请求权排除的内容。所谓不当得利请求权排除，又称特殊不当得利，是指不得请求返还的不当得利。《民法典》第985条以列举的形式，规定“为履行道德义务的给付、债务到期之前的清偿和明知没有给付义务而进行的债务清偿”三种情形的不当得利，受损人不得请求返还。由于不当得利请求权排除系民法典的新规定，随着民法典的实施，该规定所列举的有些情形在适用时引发了一些问题，不当得利请求权排除的判定标准就是其中十分重要的一个。此外，因不法原因给付引发的不当得利纠纷在实践中较为常见，依据民法理论，其属于不当得利请求权排除的典型情形，但民法典并未明确规定对此类纠纷的处理。本文结合案例，对审判实践中不当得利请求权排除的判定标准问题发表些浅见。

一、履行道德义务的给付之判定

道德上的义务，是法律上虽然没有义务，但于道德或礼节上有义务者而言。它由人们所处的社会关系所决定，个人对他人、对社会负有一定的使命和职责。这是人们基于对他人和社会利益的理解，在内心信念的引导下自觉履行的责任。此种义务，既有全人类共识的，也有特定社会、特定国家认可的，不同时期也可能不一。《民法典》第985条第1项规定履行道德义务的给付不予返还，但何为道德上的义务？如何认定受损人的给付构成道德上的义务？民法典留下了解释的空间，有待审判人员在案件的处理时进行解释适用。例如，甲与乙系兄弟关系，父母早逝后，甲资助乙读书、生活，并在乙成年后为其出资购买婚房。李某系甲之妻。甲去世后，乙为哥哥甲办理了后事，花费丧葬费近万元。因乙对李某处分甲遗留的房产不满，双方产生矛盾。后乙以不当得利为由向人民法院起诉，请求受诉法院判令李某返还乙为安葬甲支付的安葬费。该案的争议焦点为乙是否有权要求李某返还其为甲办理丧事支付的费用。对此，有观点主张按照民法典不当得利的规定判令李某返还。理由是李某与甲系夫妻关系，理应负有安葬甲的义务。乙与甲虽系兄弟关系，但在甲的配偶李某在世的情况下，乙与甲并不存在法定的扶养关系，当然不负有支付甲丧葬费的义务。得利人没有法律根据取得不当利益的，受损人可以请求得利人返还取得的利益。乙有权要求甲的第一顺位继承人李某予以返还。本文认为，此案中乙的行为纯属对甲以往对自己关爱的回报，体现的是兄弟之间的真挚情感，难以用法律意义上的金钱来衡量，构成履行道德义务的给付，适用《民法典》第985条第1项履行道德义务的给付不予返还的规定处理，更为妥适，也更为契合社会公众对此种行为的价值评判。

适用《民法典》第985条第1项的规定按照不当得利处理，首先要判定受损人的给付义务是否构成道德上的义务。民法不当得利语境下的道德义务，应该是具有道义性质、不受法律约束，而仅受名誉或道德约束的义务，是对自己的家庭、亲属、朋友、同事等应尽的责任。此种道德上的义务，可以从得利人所受利益的价值大小、给付的原因特别是双方当事人之间的关系等方面综合判断。应当依照客观事实认定，不能以主观意思来判断。因履行道德义务而引发的不当得利给付主要发生在有特定关系的当事人之间。这些关系的产生，或基于身份关系或基于情谊关系。主要包括以下类型：

一是因婚姻家庭关系产生的给付。此种给付，有的发生在直系血亲之间，有的发生在旁系血亲之间。因直系血亲关系产生的给付，生活中以隔代抚养或赡养为代表，如（外）祖父母抚养（外）孙子女，（外）孙子女赡养（外）祖父母。但此处的隔代抚养或赡养，需排除《民法典》第1074条的适用，以（外）孙子女的父母负有的法定抚养或赡养义务依然存在为前提。否则，隔代抚养或赡养可能构成法定的抚养或赡养义务，从而其给付因系履行法定的义务而不构成道德义务上的给付。虽然扶老育幼是中华民族的传统美德，现实生活中也普遍存在（外）祖父母出于亲情帮助儿女带孩子的情形，但是《民法典》第1074条所规定的祖与孙的抚养、赡养义务不同于这种情形。该条所规定的义务，是祖孙之间在特定的条件下承担的抚养、赡养义务。例如，作为未成年的（外）孙子女的父母已经死亡或无力抚养，且（外）祖父母具有负担能力，他们成为未成年（外）孙子女的法定监护人，从而产生了对（外）孙子女的法定抚养义务，此时，其抚养（外）孙子女所为的给付构成法定意义上的给付，没有不当得利制度适用的余地。因旁系血亲关系产生的给付，典型的如哥哥替去世的弟弟负担其子女的学费，以及前述案例中乙为去世的哥哥甲办理丧事支付丧葬费等。因亲属关系的存在，当事人之间产生了辅助协力义务，这并非法定义务，而是基于亲情所产生的道德上的义务。

二是因特定情谊关系产生的给付。此种给付多发生在亲属关系、家庭关系以外的特定当事人之间。如雇主替长期雇佣的保姆交付保险费；以金钱接济贫困友人；无因管理中，得利人出于对管理人的感谢而给予管理人酬金等。

三是身份关系解除后发生的给付。此种给付典型的是离婚后，已无扶养义务的丈夫依然支付前妻的医疗费。

上述情形的共同特点是受损人的给付均没有法定或约定的义务，得利人纯粹获得利益。就此观察，基于道德上义务的给付和赠与合同的性质十分类似，只不过欠缺当事人意思表示一致。在具体案件中，应当仔细甄别案涉法律关系的性质，若当事人之间赠与的意思表示明确具体，符合赠与合同的构成要件，则应当首先考虑按照民法典赠与合同的有关规定处理。只有在当事人没有赠与的意思表示或者赠与意思表示不明确的情况下，才能考虑按照不当得利的有关规定处理。

客观地讲，给付系履行道德义务，是无法律上的原因而为给付，符合不当得利的要件，得利人应返还其利益。但法律规定履行道德上义务的给付不得请求返还，其规范意旨在于调和道德与法律的关系，防止以法律阻碍道德上的善行，以免法律和道德间发生龃龉。此种义务不属于法律上强制执行的义务，但根据一般社会观念，如果已经给付后又请求返还，不符合一般社会道德观念。这种情形，实属法理学中的“法外空间”，不宜硬性地以法律来调整，以免产生法律与情理的冲突。是否给付完全出于当事人自愿，不愿给付者，不能强制其履行，若已为给付者，亦不得请求返还。前引案例中，在甲的配偶李某有经济能力的情况下，乙在法律上没有安葬甲的义务，其自愿安葬甲，纯粹是基于兄弟情义，系道德领域可资提倡之举，也为社会公众所称道。如果按照法律一般不当得利的规定判令返还，尽管在经济上得以平复，但与亲人情感和社会公众的认知和情理所不合，也易导致人民法院判决不符合一般道德观念。利弊权衡，此种情形，不宜认定为构成不当得利而予以返还。

二、明知无给付义务而进行的债务清偿之判定

清偿须以债务存在为前提，所收为本不应清偿者，应予返还，是为常理。但现实生活中，当事人因合同约定以外的原因进行债务清偿的情况时有发生。于此所要讨论的是，受损人以得利人获利“无法律上原因”而主张不当得利，得利人能否根据《民法典》第985条第3项“明知无给付义务而进行的债务清偿”的规定，主张不予返还？列举审判实践中较为典型的两个案件加以分析。一是在民间借贷案件中，借贷合同中没有约定利息，借款人自愿偿还了本金和利息后，又以合同没有约定利息，贷款人接受利息没有法律依据构成不当得利为由，请求返还已经支付的利息。二是在物业服务合同案件中，物业公司与开发商之间的前期物业服务合同期限届满后，开发商要求物业公司退场，物业公司拒绝退场而继续提供物业服务并在之后依据原物业服务合同要求开发商支付物业服务费，法院判决未予支持，但明确如果物业公司确实基于善意为开发商管理事务产生的费用，可在甄别法律关系后另行主张。物业公司现主张开发商接受物业服务的行为构成不当得利，要求开发商返还其提供物业服务的相关费用。

两个案件的共同特点是当事人之间存在合法有效的合同，并且合同已经履行完毕或者履行期限届满。在合同履行完毕或者合同期限届满以后，受损人继续履行，得利人客观上接受了履行。受损人均以得利人的获利没有法律上的原因，主张不当得利返还。不同的是，民间借贷合同的双方当事人都是自愿履行的合同，而物业服务合同的受损人是自愿履行，得利人则是拒绝接受履行。

就上述案件得利人的获利是否具有法律上的原因，存在不同观点。对前述民间借贷案件的处理，有四种意见。第一种意见认为，如果当事人以不当得利为案由起诉，人民法院应当结合《民法典》第985条关于不当得利的构成要件进行审查，借款人应当对其主动支付的款项承担没有法律根据的举证责任。第二种意见认为，借款人基于借款合同的成立和有效履行自愿支付利息，这并不属于没有“法律上的原因”。第三种意见认为，借款人自愿支付的利息，并非没有法律上的依据。双方可能口头约定了利息，此时借款人不得要求返还。如果双方没有以书面或口头形式约定过利息，借款人主动支付利息的行为可视为改订借款合同、为其增加利息支付的相关内容的新要约，出借人没有提出异议并接受，属于对该要约进行承诺的意思表示，由此双方完成借款合同的改订，并且由于借款人已经支付了利息，该新合同也已经履行完毕，因此借款人要求返还利息的请求不应得到支持。第四种意见认为，借款人主动支付利息的行为均可视为对借款合同的内容进行变更，借款人通过支付利息发出了新要约，出借人表示接受，且合同已经履行，故借款人不能再以不当得利请求返还利息。

本文认为，上述四种观点，均有值得商榷之处。第一种观点的本意是推定构成不当得利，但需要借款人举证证明其支付利息没有法律上的原因，否则将不构成不当得利。按照“谁主张，谁举证”的证明责任要求，该观点并无不妥，理论界的通说也采此观点。据此，借款合同没有约定利息而借款人却支付了利息，如果受损人有证据证明其支付利息没有法律依据，则构成不当得利；否则，将不构成不当得利。但此种观点并没有回答民间借贷案所涉及的问题。后三种观点均主张受损人支付利息的行为具有法律上的原因而不构成不当得利，只是对具有法律上的原因的解释有所区别。第二种观点认为，原来订立的借款合同虽然没有涉及利息，但依然认为支付利息是基于借款合同并具有合同上的依据。第三种观点认为，要么是当事人之间就利息有口头约定，要么是变更了原借款合同，重新约定了利息并已经实际履行完毕，因此具有法律上的原因。第四种观点与第三种相似，认为变更了借款合同，重新约定了利息。

进一步考察则会发现，第二种观点直接主张原借款合同扩张适用于利息的支付，未免牵强。借款合同本金已经支付，合同即履行完毕，利息约定不是借款合同的条款，原合同当事人的意思表示也不涉及利息。后两种观点均主张构成了借款合同的变更，增加了利息支付条款并已经实际履行完毕，因此具有法律上的原因。第三种观点所持理由为事后推断，通过推断认定具有法律上的原因进而认为构成不当得利，难以令人信服。第四种观点主张系合同变更，但合同变更需要双方当事人协商一致，受损人支付利息，得利人直接接受，似乎看不到双方协商的过程，况且当双方当事人订立的借款合同已经履行完毕时，权利义务已经终止，对于已经履行完毕的合同，难谓存在变更的问题。

至于物业服务合同案，多数意见主张双方新达成了一个物业服务合同，得利人的得利构成不当得利，况且，被告已经接受了物业服务，从公平角度考虑，也应当支付费用。与民间借贷合同案相比，物业服务合同案缺少协商变更的印迹，但是有得利人明确拒绝接受服务的证据。于此情形，仍然主张存在一个新的物业服务合同，与民法合同成立的要件不符，受损人的行为与强制交易无异。

本文认为，上述案件受损人的行为构成了明知无给付义务而进行的债务清偿，依据《民法典》第985条第3项的规定，受损人的损失得不到返还。明知无给付义务而进行的债务清偿即非债清偿，属于典型的不当得利，本来受损人可以请求返还，但是法律对于明知无债务而进行的清偿，特设例外，不得请求返还。究其立法理由，明知无给付义务而进行的给付再请求返还，构成了前后矛盾，有违诚信原则，故不允许。易言之，若给付当时，明知无给付之义务，犹任意给付，即无保护必要，因此不得请求返还。就构成要件而言，非债清偿需要满足以下条件：

一是当事人之间根本不存在债务。“非债”是指受损人对于得利人，在给付时根本不负有债务。不论一般债务、自然债务、连带债务、保证债务，甚至可撤销的债务，均不存在。如果有任何债务存在，则不构成非债清偿，当然不存在不当得利的问题。

二是受损人的清偿，并非履行当事人之间的债务。“非债”可被理解为“不是履行当事人之间的债务”，即当事人之间的清偿没有法律上的原因。这里的清偿，仅指支付金钱，交付动产或不动产？还是包括服务给付（劳务给付）？本文认为，服务给付的客体具有特殊性。服务本就无形，且提供和享受服务的过程正是其消失的过程，这是无法返还的原因。但是这不能成为不适用非债清偿规则的理由，因为服务本身虽然消耗殆尽，但毕竟还可以返还其价值。因此，非债清偿应当包括任何债务的履行。

三是受损人的给付，需以清偿债务为目的。即以消灭现在的债务为目的而为的给付。如果出于赠与的目的而为之，则得利人获利具有法律上的原因，不构成非债清偿，也不构成不当得利。

四是受损人在给付时明知没有给付义务。此处的明知，系指受损人知道没有给付义务而仍然实施给付行为。如果预见债务不存在仍愿意给付，则与明知无异，不得请求不当得利返还。如果受损人出于错误、过失而为给付，仍可以请求返还。如果仅仅是对是否有义务存有疑问而为给付，则应可请求不当得利之返还。

就前引民间借贷案件观之，按照交易习惯，借款合同中约定利息应为常识，或者说利息约定是借款合同的必备条款。如双方当事人在合同中没有对利息作出约定，则表明双方放弃了利息，仅偿还本金即可。由此可以认定受损人明知利息无需偿还。在明知不存在利息之债的情形下，受损人给付，符合《民法典》第985条第3项的规定，构成明知无给付义务而为的给付，得利人无需返还。物业服务合同案件则不同。物业公司与开发商之间的前期物业服务合同期限届满后，开发商要求物业公司退场，一方面表明双方的物业服务合同已经到期，另一方面表明开发商拒绝续签的态度，双方续签物业服务合同已无可能。于此情形，物业公司在合同期限届满后继续提供物业服务，开发商对此明确予以拒绝，则表明物业公司在明知对开发商没有提供服务义务的情形下，继续提供物业服务，构成强制缔约，其主观上具有故意。而对开发商而言，因受损人的强制缔约行为，其被迫接受物业服务，该情况属于强迫得利，不符合得利人的意愿。依照民法典关于明知无给付义务而为的给付规定，不予返还。此案引申出的问题是，当事人主观心理状态是否会影响不当得利的认定？本文认为，尽管我国民法典没有将当事人的主观心理状态作为不当得利的构成条件，但具体案件的处理上，应当考虑当事人主观心理状态对不当得利构成的影响。例如，如果汽车修理工单方面超出约定范围提供了修理服务，不得主张不当得利返还，因为受损人自己有过错。

三、不法原因的给付之处理

因不法原因而为给付，乃指给付违反强制性规定及有悖公序良俗者而言。在诉至法院的不当得利案件中，有的案件的得利人或者因违背公序良俗的行为而获利，或者因违法行为而获利，受损人以得利人的获利构成不法原因的给付而请求不当得利返还。审判实践中，因不法原因给付产生的不当得利纠纷，主要有三种类型。

（一）不法原因的给付的主要类型

1.给付不法债务型

此类纠纷，因为违反法律的强制性规定而构成不法给付。例如，我国法律明确禁止各种形式的赌博。赌博赌输后，输家已经支付了赌资，后来以赌博违法为由而要求赢家返还不当得利即赌资；再如，雇凶伤人也为法律所禁止，雇用人雇凶伤人支付部分佣金后拒绝支付剩余部分，受雇人要求继续支付，雇用人反诉要求返还已经支付的佣金等。

2.请托办事型

该类纠纷在现实生活中较为常见。如家长通过支付“择校费”或“代办费”等委托他人办理子女非正规入园、入学手续；家属支付“运作费”请托所谓的“能人”办理犯罪嫌疑人的缓刑或减轻处罚等事项；找关系解决就业、找关系打赢官司；单位和个人支付“公关费”办理招投标的中标事宜、延缓拆除违建项目等。此类纠纷，当事人之间在先存在委托合同关系，一旦请托事项没有办成，或没有达到预期的效果，则会产生费用返还的问题。与一般的委托合同不同，此类委托合同，因委托事项不宜为外人所知，所以多以口头方式订立。委托人为掩盖双方之间的请托事项和真实订约意图，以及减轻自己的举证证明责任，往往以受托人获利不具有法律上的原因为由，主张不当得利返还。

3.妨害婚姻家庭关系型

此种类型，较为常见的是为了保持婚外情或婚外同居关系，男方向女方支付一定的费用，后男方反悔，以不当得利之诉请求女方返还，更多情况下是男方的配偶发现后，提起不当得利之诉请求婚外女方返还财产。

上述案件，就其性质而言，均属于基于不法原因的给付。对于给付财产的一方能否请求对方返还财产，总体上有两种观点。第一种观点主张受损人不得基于不当得利请求返还，但可以基于法律规定追缴不法给付上缴国家。其理由是：因不法原因而为给付，自无法律上的原因，构成不当得利，但既然此种给付的原因不法，受损人如果请求返还受益，那么其主张不法的情事为其原因事实。其结果，所主张的权利，无异基于不法行为而发生，显然有失衡平原则。因此，此种情形虽然构成不当得利，但受损人不得请求返还。第二种观点则主张应当根据不法原因在当事人间存在的不同情形而赋予不同的法律效果。不法原因存在于双方，且双方均已为给付的，则互不得请求返还；不法原因仅存在于给付一方的，则不得请求返还；不法原因仅存在于受领一方，且给付方已为给付的，则可以请求返还。

客观地分析，上述观点各具其理，但均有进一步研讨的空间。基于不法原因的给付不得请求返还，积极意义在于实际上制裁了不法给付者，提高了不法给付者的预期成本。消极方面在于产生了“不法即合法”的效果，某种情况下保护了恶意得利人，与法律的规范意旨相悖。

（二）参照《民法典》第153条和第157条处理不法原因给付

对此类案件的处理，既要考虑法律的价值判断，也要考虑法律体系的内在统一。考察国外立法对此问题的处理，总的原则是将不法原因的给付明定为不当得利的特殊情况，受损人不得请求返还。由于国外法律对此作出了明确的规定，此类案件的处理并无争议。但我国民法典制定之初，考虑到由于不法原因给付的法律效果尚有争议，民法典对因不法原因给付不当得利的返还未作规定，有待进一步研究。由于民法典没有将不法原因的给付规定为特殊的不当得利，民法典实施后，当事人如果基于不当得利请求权起诉，请求返还所为的给付，受诉法院如何处理？尚待审判实践作出回答。

有鉴于此，本文主张，在目前的法律框架下，对此类案件的处理，应当回归民法典的有关规定。民法典关于民事法律行为效力的有关规定，应当成为此类案件裁判所遵循的法律依据。具体可以参照《民法典》第153条关于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效和违背公序良俗的民事法律行为无效的相关规定处理，并依照《民法典》第157条的规定，由当事人承担无效民事法律行为的后果，从而在民法典规范体系内求得逻辑上的自洽，而不宜简单地认定不法原因的给付构成特殊的不当得利从而判决不得返还。

依照民法典无效民事法律行为制度的相关规定处理此类案件，具有正当性和合法性。首先，根据《民法典》第153条和第157条，前引案例不法原因的给付，要么违反了法律的强制性规定，如赌博为我国法律所明确禁止，从事赌博活动违反了法律的强制性规定；要么违背了公序良俗，如有配偶者订立情人契约。因此，上述各种不法给付行为应当按照《民法典》第157条的规定处理：返还财产，不能返还财产或者没有必要返还的，应当折价补偿或者赔偿损失。这也是目前保持法律体系内在逻辑性的最为正当的选择。这种处理结果，尽管与部分民法理论和某些国家的立法有所不合，但是“法官找法”的必然结果。

其次，退一步讲，如果采取不法原因的给付构成不当得利却判令不得请求返还的处理方式，将无法解释当事人选择合同请求权与不当得利请求权所带来的解释结论的差异。通常情况下，合同请求权和不当得利请求权无法并存，但在例外的情况下，也可能发生不当得利请求权与合同请求权的竞合，尤其在给付型不当得利中。这是因为给付型不当得利的成立，往往都事先存在合同，但事后合同被宣告为无效或者被撤销，双方当事人将可以基于不当得利请求权主张返还，此时可能构成不当得利请求权与合同请求权的竞合。在民法典没有规定不法原因的给付构成特殊的不当得利，并且受损人不得请求返还的情况下，如果认为得利人无须返还财产，将出现当事人选择不当得利请求权与选择合同请求权的结果截然不同的情况。典型如基于维持不正当两性关系的赠与关系中，会同时出现不法原因的给付和赠与合同两种法律关系。如果采取不法原因的给付构成不当得利却判令不得请求返还的处理方式，不利于促进法律解释和适用的统一。

最后，在“法官找法”过程中，按照民法典民事法律行为无效制度的相关规定处理，有利于保持法律适用的一致性，也更为妥当。基于不法原因的给付，是指受损人明知其给付是出于违法原因，但仍向获利人进行的给付。接受不法给付的一方可能因触犯刑法或者行政法等而承担其他法律责任。但从民法角度讲，在我国现行民事法律体系下，基于不法原因而进行给付的一方当事人将在主张不当得利返还请求权时遇到法律上的障碍。基于不法原因的给付不得请求返还的理由，理论界众说纷纭：许多学者认为，其属于自然债务，已经给付了，当然不得主张返还；也有的学者认为，任何人置社会伦理于不顾时，不能请求返还其依应受非难行为而为的给付；还有的学者认为，基于不法原因的给付不属于自然债务的范畴，给付者不能请求返还的原因在于给付行为具有不法性，法律对其不予保护，体现了法律对给付人实施不法行为的否定性评价。不论理由如何，其结论是共同的，即基于不法原因的给付，当事人主张不当得利请求权请求返还的，不予支持。基于不法原因的给付是否允许返还，不仅是一个理论证成的问题，更是一个价值判断或者说立法取舍的问题，有待立法予以明定。

在罗马法上，给付人的给付具有违反传统的伦理观念，尤其违反家庭生活的圆满和善良风俗的情形时，虽无法律上的原因，法院也否认其诉权。德国民法、瑞士债务法等予以承继。关于该项规则的立法理由，多数说认为，当事人因其违反法律禁止性规定、公序良俗的行为，而将自己置诸法律规定之外，无保护的必要，并强调这是基于“禁止主张自己不法”或不洁净手的抗辩等原则。本文认为，部分国家的立法正是考虑到基于不法原因给付的复杂性和特殊性，基于“任何人不得以自己之不法行为为理由，而主张自己损失之回复”的原则，将其规定为特殊的不当得利，即使这种给付行为违反了法律的强制性规定或者违背公序良俗，本属无效，因而其给付构成无法律上原因的情况下，仍然剥夺给付人的不当得利返还请求权。基于不法原因的给付，给付人不享有不当得利返还请求权的特殊规定，不仅有别于民法不当得利应当返还获利的一般规定，而且有别于民法无效民事法律行为后果的一般规定，实属法律规定的特例。在我国民法典没有对基于不法原因的给付其给付人不享有不当得利返还请求权作出特别规定的情况下，只能按照民法典关于无效民事法律行为的有关规定处理此类案件。

实际上，不法原因的给付是否返还问题的复杂性和正当性早已引起审判机关的关注。1988年，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已废止）第131条明确了两个事项。一是解释原《民法通则》第92条中规定的不当得利的范围，即应当包括原物和原物所生的孳息。二是对于受益人利用不当得利所取得的其他利益，不属于应当返还受害一方的“不当得利”，根据该意见，此部分利益，在扣除劳务管理费用以后，应当予以收缴。该司法解释表明了不能因不法原因的给付而导致一方当事人获取利益的鲜明立场。尽管该司法解释随着民法典的实施已经于2021年1月1日失效，但其对此问题处理所持的立场与见解，时至今日仍然值得借鉴与思考。

《民法典》第153条规定构成了认定法律行为尤其是合同无效的最重要的法律依据，同时也是民法典适用中难度最大的条文之一。为准确适用民法典合同效力的有关规定，特别是解决无效合同的有关问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编若干问题的解释》第16条第3款规定，依据前两款认定合同无效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。虽然该司法解释适用于解决合同无效的问题，但其确立的原则与精神在处理不法原因的给付所引起的不当得利请求权返还案件时仍然可以参照。原民法总则实施以后，由人民法院收缴违法所得已无法律依据，但无论是合同无效，还是基于不法原因的给付所产生的返还案件，均可能存在当事人一方通过违法行为或者违背公序良俗行为获利的情况。尽管人民法院的民事审判仅处理当事人之间在私法上的权利义务关系，无法追究其行政责任或者刑事责任。但是，人民法院对案件中存在的违法获利行为不能坐视不管。在受诉法院已经不具有对民事案件中的违法所得予以收缴的职权的情形下，根据该司法解释第3款规定，人民法院如果发现合同存在违反强制性规定的情形但未经有关行政管理部门处理，就应当向有关部门提出司法建议；行为人涉嫌犯罪未被追究刑事责任的，也应当将有关案件线索移送有关部门，属于刑事自诉案件的，则应当告知当事人可以向有管辖权的法院另行提起刑事自诉。由此可见，在现行法律规定下，向有关行政管理部门发送司法建议，建议其对合同无效的当事人的非法获利问题予以处理，是人民法院可以作为的一种选择。鉴于不当得利是准合同的一种，该司法解释的上述规定同样适用于基于不法原因的给付所产生的利益返还问题。

与合同无效的处理不同，因不法原因的给付所产生的不当得利返还问题，多是因为当事人的行为违背公序良俗所产生，而公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，属于不确定的概念，并且随着时代的变迁而变化，具有较多的不确定性，尽管民法学说一般采取类型化研究的方式，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件，区别为若干违背公序良俗的行为类型。然而，现实生活中，许多违背公序良俗的行为，虽被评价为无效的民事法律行为，但并非行政管理部门所能够规范。案件审理中发现的许多违背公序良俗的行为，没有相对应的行政管理部门管理和处罚，致使受诉法院发送司法建议无门，非法获利行为不能被处理。有学者主张，不法原因给付是大陆法系多数国家或者地区民法的一项重要制度，我国民法也应当承认。鉴于民法典没有对这一制度作出规定，较为现实的选择是最高人民法院以司法解释的形式对这一制度作出规定，特别是明确不法原因给付的处理后果，以统一审判实践中此类案件处理的裁判尺度。

与此相关联的问题是，如果是配偶起诉第三者，要求返还受赠财物，是否构成不当得利？例如，王某与李某系夫妻关系，张某是王某的婚外情人。在王某与李某婚姻关系存续期间，王某每年向张某支付生活费10万元，现李某以不当得利为由起诉张某，请求返还四年间王某给付张某的金钱40万元。这涉及三个法律关系：其一，王某将夫妻共同财产赠与张某，构成无权处分。其二，王某以缔结不正当男女关系为目的向张某赠与钱款，违背公序良俗。其赠与张某金钱的行为，构成不法原因的给付。其三，李某与张某之间不存在给付，也就不存在赠与合同关系。但张某获取利益的同时，也获取了原本归属于李某的财产，李某财产受损与张某获取财产利益具有同一原因之事实因果关系，构成不当得利。李某可以不当得利为由请求张某返还财产。但构成不当得利的依据是不法原因的给付，如果采取不法原因给付虽然构成不当得利但不予返还的思路，李某的损失将得不到返还，其只能基于夫妻共同财产制的规定，向其丈夫请求损害赔偿，难谓公允。有一种观点认为，王某将夫妻共同财产中属于李某的财产赠与张某，构成无权处分。对于李某而言，张某接受赠与，构成“侵害他人权益而发生的不当得利”，李某可以要求张某返还。基于赠与的一个法律事实，既构成不法原因给付的不当得利，又构成侵害他人权益而发生的不当得利，值得斟酌。

四、不当得利请求权排除的证明责任

不当得利依据《民法典》第985条规定的要件成立后，得利人对于受损人负有返还其获利的义务，而受损人享有请求返还的权利。但是《民法典》第985条对于特殊的不当得利（不当得利请求权排除），设有例外的规定。特殊的不当得利，固然符合不当得利的构成要件已构成不当得利，但因为法律的直接规定，得利人不予返还所获得的利益。如果给付有《民法典》第985条规定的三种情形之一，即使得利人的获益没有法律上的原因，受损人也不得请求返还。审判实践中，不当得利请求权排除的证明责任分配是一个现行法没有明确规定但必然面对的问题。

不同于一般的不当得利，特殊的不当得利要对不当得利的构成要件和具有《民法典》第985条规定的除外情形进行举证责任的分配。证明责任的分配是民事诉讼证据制度的核心问题，也是民事诉讼理论中最具争议的问题之一。我国民事诉讼法没有规定证明责任分配的一般原则，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条依据法律要件分类说规定了举证责任的分配原则。这里的“法律关系”，应当理解为权利义务关系及权利发生的基础，在学理上表述为“权利发生、变更、消灭”亦无不可。据此，我国关于举证证明责任分配的规则是：第一，凡是主张权利或法律关系存在的当事人，只需要对产生该权利或者法律关系的要件事实负担证明责任，不必对不存在妨碍该权利或法律关系发生的事实负担证明责任，存在妨碍该权利或法律关系发生的事实证明责任由否认权利存在的对方当事人负担。第二，凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只需就存在变更或者消灭权利或者法律关系的事实负担证明责任，不必进一步对不存在妨碍权利或者法律关系变更或消灭的事实负担证明责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负担证明责任。第三，凡是主张权利受到限制的当事人，应当对排除权利行使的事实负担证明责任。一般而论，主张权利发生的当事人多为发动诉讼的原告，必须主张作为其前提的要件事实并对此负有举证责任，作为被告的对方当事人可以针对权利发生事实予以自认或否认，也能够提出妨碍、消灭或者阻却权利产生的事实。如果这些事实的提出构成抗辩，进行抗辩的当事人自然也必须对权利妨碍、消灭和阻却的事实承担举证责任。简言之，主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件负证明责任。

就一般不当得利案件而言，在举证责任的分配上，受损人要举证证明得利人的获利没有法律上的原因，得利人则要举证证明其获利具有法律上的原因如法律规定或合同约定等。作为特殊的不当得利，不当得利请求权排除的证明责任分配上，也应当按照“谁主张，谁举证”的上述原则处理。只不过相较于一般不当得利，受损人的举证责任没有不同，但得利人的证明责任发生了变化，得利人则要举证其获利具备法定三种情形之一。得利人的证明责任得以减轻，其只需抗辩其获利具有三种情形之一。第一，为履行道德义务进行的给付。本项的适用，以受损人负有相应的道德义务为前提。得利人（被告）应举证证明和受损人之间存在特殊的关系，例如亲属关系等。第二，债务到期之前的清偿。本项的适用，以期前清偿具备清偿的各项要件，且发生清偿效力为要件。所称债务，须已发生、未届期。得利人（被告）须主张证明其对给付人享有债权。至于给付是否发生在债权到期之前，似无查证必要。因为只要债权成立，无论是否届期，均不成立不当得利。第三，明知无给付义务而进行的债务清偿。本项立法目的在于禁止矛盾行为。当事人明知无给付义务而进行给付，之后又请求返还，不符合诚信原则，故不应允许返还。在诉讼实践中，因受损人（原告）已经主张证明给付无法律根据（给付时债务不存在），得利人如果主张本项抗辩，则需要举证证明受损人给付时为“明知”，即给付时明知债务不存在。

至于不法原因的给付，虽然我国民法典没有将其规定为特殊的不当得利，但就其性质而言，违反法律规定或违背公序良俗的行为，本属无效，因而其给付无法律上的原因。不法原因的给付，需受损人举证证明违反法律规定或公序良俗的行为存在，得利人为阻却之，则要证明其获利具有法律上的原因即符合法律的规定或不违背公序良俗。

不当得利请求权排除，并非完全排除受损人的不当得利返还请求权，而只是赋予得利人一种抗辩权，需要在一定期间内提出，一般情形下法官无权主动援引。当然，不法原因的给付除外，究其原因，不法原因的给付在性质上属于无效民事法律行为。按照审判实践的通行做法和民法理论界通说，不法原因的给付属于效力判断问题，其本身具有违法性，人民法院不待当事人请求确认不法原因的给付无效，便可以主动审查给付行为是否具有无效的因素，如发现给付属于无效民事行为，便应主动确认其无效。主动审查法律行为的效力是法律赋予法官的权限，也是人民法院的裁判范围。

五、结语

不当得利制度规模虽小，但在逻辑上与合同、侵权行为处于同一层次。民法典在立法体例上将之与合同和无因管理等债之发生原因并列，规定在民法典合同编之中，彰显了民法典对不当得利制度功能的高度关注。特殊的不当得利与一般的不当得利相得益彰，共同构成了民法中完整的不当得利制度体系。对于特殊的不当得利，民法典特设三个抽象概括的规定，而未规定基于不法原因的给付所生不当得利，这些都为案例制度发挥填补漏洞作用留下了广阔的空间。总结裁判规则，细化特殊不当得利各种情形的构成标准，不仅为实践所必须，而且为完善立法所必要。在基于道德义务的给付上，要注重厘定道德义务与法定义务的边界，最终实现不越位，不缺位。如果案件中的给付具有淳化社会新风、济贫扶困、助人为乐、惩恶扬善等道德上或礼仪上之性质，应尽可能将其解释成道德上的给付，扩大、明晰道德上之义务的范围，使道德和法律在各自的轨道上发挥调节社会关系的作用。在明知无给付义务而进行的清偿方面，应当结合案例，细化非债清偿的构成要件，特别要厘清债务自始不存在与债务嗣后不存在的区别，特别要明确本条给付中的“目的”是消灭特定债务。而基于不法原因的给付，由于涉及与民法典民事法律行为效力制度之间关系的平衡与协调，尚需明晰不法原因给付的类型，总结审判实践中个案的裁判思路，在此基础上，提炼、生成比较成熟的裁判规则。