当事人约定适用的域外法本质为事实，人民法院可按谁主张、谁提供的原则分配责任。当事人无正当理由未提供域外法的，人民法院原则上可认定域外法不能查明，但应考虑便利性以及公序良俗等例外。

基本案情 

原告某发船务有限公司（以下简称某发公司）诉称：2012年6月18日，某发公司与某通远洋有限公司（以下简称某通公司）签订船舶光租协议，约定某发公司将其所有的散货船“好嘉”轮光船出租给某通公司使用，租期自船舶交付时始至2018年9月18日之后所有款项付清时止。同日，高某作为担保人向某发公司出具一份个人担保，承诺就承租人在上述船舶光租协议下的所有债务承担连带保证责任。后承租人以经营困难为由要求于2015年7月28日提前还船，然而至2017年8月18日还船之日，承租人仍拖欠原告光船承租期间2015年3月18日到期租金20万美元，2015年6月18日到期租金40万美元及2015年8月18日到期租金26.52万美元未付。还船之后，某发公司又因解决或履行承租人在光租期间产生的案涉船舶未决争议和合同义务产生了如下费用损失：一、案涉船舶因承租人未付承租期间加油油款被扣押，为解除扣押而垫付油款及利息108万美元；二、垫付光租期间承租人未付船员工资及船员费用共计261661.08美元；三、垫付承租人在光租期间未付的港驶费140590.27美元。以上未付租金及款项承租人至今未付，各被告也一直未履行担保责任。为此，某发公司请求判令：各被告对因光租原告船舶已发生的租金865200美元、代垫油款1080000美元、2015年4-5月期间船员工资110077.76美元、6-8月期间工资130193.55美元、管理费和包干费用21389.77美元、新加坡港驶费20590.27美元、曹妃甸港驶费50000美元、镇江港驶费70000美元，各款项共计2347451.35美元,承担连带保证责任并立即支付款项和利息，利息损失按照中国人民银行流动资金同类贷款基准利率自承租人应当支付或原告实际垫付之日起计算至被告实际付款之日止，以上本息至2017年2月28日为2567055.97美元，按当日美元对人民币汇率6.8675折合人民币17629256.9元。

被告高某答辩：一、高某仅签署个人担保协议，并未对主债务进行签字确认，也没有主债务人某通公司确认的文件，因此究竟是否应承担担保责任以及承担多少担保责任，无从准确判断。二、本案应适用香港法律。根据高某签署的个人担保协议以及原告与某通公司等签署的光租协议及补充协议三，本案应适用香港法律。根据香港法的对价原则，高某作为担保人应得到某发公司支付的对价，否则合同无效。

被告魏某、魏某2未答辩。

厦门海事法院经审理查明：2012年6月18日，某发公司与某通公司订立光船租约，约定某发公司作为船东将92500载重吨散货船“好嘉”轮光租给某通公司。协议第25条“代履行”下25.1条“船东权利”约定，若租船方未能按照其签订的任何运作文件有义务执行或实现之行为或使其实现；或支付其按照其签订的任何运作文件有义务支付的任何款项（除向船东支付外），则船东有权自行执行该等行为或使其实现，或付款或实现付款。第25.2条规定，租船方应向船东支付船东因按照第25.1条执行任何行为或为使其实现所产生的所有合理费用及向船东偿还船东所支付的或所需要支付的任何款项，同时，自船东提出该等要求之日起至向船东支付或偿还该等款项之日止的利息（以相关违约利率计算）。同年6月18日，高某作为担保人与受益人某发公司订立个人担保协议。其中第2.1条“担保”约定，出于合理可观的对价（承认该对价已收讫），担保人不可撤销且无条件地：（a）以主要义务人的身份向受益人担保，债务人会尽快履行其所担保债务；（b）向受益人担保，只要债务人没有支付与其任何担保债务相关的任何到期金额，担保人将立即按受益人的要求支付该金额，正如担保人代替债务人成为了主要义务人一样；以及（c）如果任何担保债务变得不可执行、无效、不合法，按受益人的要求赔偿其承担的任何损失和责任。第2.2条“独立法律意见”（e）约定，签署本担保即表示他（担保人）将与另一名担保人承担共同连带责任，代理债务人或与债务人一道负责债务人对其在光船租赁协议下的所有义务的按时履行，包括债务人向受益人支付担保债务的金额以及光船租赁协议下的费用、成本、税款、增加成本和赔偿；……他（担保人）已经收到了光船租赁协议的副本。第26条约定，本担保受香港法律管辖并按照香港法律解释。2013年9月20日、11月8日，某通公司作为承租人、某发公司作为出租人、魏某2、魏某作为担保人订立补充协议，并约定该补充协议适用法律与原协议一致。

租赁期间，某通公司共拖欠某发公司2015年6月19日至8月18日期间租金865200美元。某发公司为某通公司垫付油款108万美元。2015年7月31日，某发公司为某通公司垫付2015年4-5月期间船员工资110077.76美元，同年8月17日垫付6-8月期间工资130193.55美元，8月18日垫付船员管理费和包干费用21389.77美元。

根据中国外汇交易中心授权公布的人民币汇率中间价，2017年2月28日1美元对人民币6.875元，3月14日起诉之日为6.9118元。

因光租租约及其补充协议、个人担保协议均约定适用香港法，厦门海事法院召开庭前会议，要求某发公司对合同成立生效的依据、三被告就合同无效等抗辩的依据分别提供香港法。原告为此提供网页下载的香港法文章，被告高某未予提供。

裁判结果 

厦门海事法院于2018年7月25日作出(2017)闽72民初XXX号民事判决：一、被告高某应于判决生效之日起十日内支付原告某发船务有限公司（EVERFAIR SHIPPING LIMITED）租金、代垫油款、船员工资、管理费和包干费用合计2206861.08美元，折合人民币15155618.5元，并支付每一笔款项按中国人民银行同期流动资金同类贷款基准利率自应当支付或实际垫付之日次日起至清偿之日止计算的利息损失；二、被告魏某、魏某2对前述租金865200美元、折合人民币5941761元，以及按中国人民银行同期流动资金同类贷款基准利率自应当支付之日次日起至清偿之日止计算的利息损失承担连带责任；三、驳回原告某发船务有限公司（EVERFAIR SHIPPING LIMITED）的其他诉讼请求。宣判后，被告高某提起上诉，后又申请撤回上诉，福建省高级人民法院于2018年11月19日裁定准许高某撤回上诉。一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。。

法院认为 

法院生效判决认为：本案是船舶租用合同和保证合同纠纷。原告某发公司是在香港注册的公司，故本案为涉港纠纷。根据涉外民事关系法律适用法第十条、涉外民事关系法律适用解释第十九条规定，本案应适用内地法。根据内地法，某发公司与某通公司以及三被告之间分别订立的光船租约、个人担保协议以及三份补充协议均是各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。因某通公司拖欠某发公司租金865200美元、代垫油款1080000美元、2015年4-5月期间船员工资110077.76美元、6-8月期间工资130193.55美元、管理费和包干费用21389.77美元（合计2206861.08美元）以及相应利息，高某应根据个人担保协议约定承担连带还款责任，魏某、魏某2亦应根据三份补充协议约定对其中租金865200美元承担连带还款责任。三被告未依约还款构成违约，应承担继续履行等违约责任。原告还主张高某和魏某、魏某2分别就港驶费以及港驶费、管理费、包干费等代垫费用承担连带责任，均缺乏合同依据，不予支持。原告主张从2015年3月19日、6月19日、8月19日分别起算租金20万美元、40万美元以及265200美元利息损失具有事实依据，应予支持。原告主张从代垫款项次日支付船员工资以及管理费与包干费的利息损失亦有事实依据，亦予支持。原告主张按2017年2月28日起诉前夕人民币对美元利率1：6.8675将前述金额换算为人民币15155618.5元、5941761元，该换算汇率低于当日实际汇率以及起诉之日汇率，依法照准。

案例评析 

涉外民事关系法律适用法第十条第一款规定，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。第十九条规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。实践中，在当事人约定适用域外法的情况下，可能涉及诸多作为裁判依据的域外法，此时法院应要求哪一方当事人提供，各方当事人分别提供全案所涉域外法，还是各自分工提供？如果分工各自提供，按照什么原则分工？涉外民事关系法律适用解释规定，当事人无正当理由未及时提供域外法的，可以认定为不能查明域外法，此处的“可以”应如何理解把握、应考量哪些因素？这些问题法律、司法解释没有明确规定。笔者试结合本案情况分析探讨、抛砖引玉。

一、当事人约定适用的域外法本质为案件事实，人民法院可按谁主张、谁提供的原则在当事人中分配

在当事人约定适用域外法的情况下，域外法同时具有事实和法律两种属性：从作为裁判纠纷的准据法角度，其属法律；从当事人约定的角度，又属事实。但从本源上，域外法之所以能成为裁判纠纷的依据，系源于当事人约定，故其本质为事实问题，当事人可以也应该就自己的约定提供证据证明。

《中华人民共和国民事诉讼法》“第四编涉外民事诉讼程序的特别规定”第二百五十九条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。该编没有规定证据的审查认定，故涉外民事诉讼证据审查、事实认定仍应适用该法第六章关于证据的一般规定以及相应司法解释。因此，本案援用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，按照谁主张、谁提供的原则，要求某发公司对合同成立生效的依据、三被告就合同无效等抗辩的依据分别提供香港法。

从案件处理的实际效果角度，让当事人各自提供案件所涉全部准据法将造成重复劳动，而完全要求其中一方提供则容易引发对方当事人恶意提出诸多法律主张、增加提供一方讼累的道德风险。按照谁主张、谁提供的原则各自提供，可以充分调动各方当事人的积极性，最大限度保障域外法查明的质量和效率。

二、当事人无正当理由未提供域外法的情况下适用我国法的考量因素

涉外民事关系法律适用解释第十七条第二款、第十九条规定，当事人应当提供域外法，在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供的，可以认定为不能查明域外法。对该条文的理解，需要辩证把握两个方面。一方面，当事人无正当理由未提供域外法的，法院原则上可认定不能查明，进而依法适用中华人民共和国法律。此为法官自由裁量权的行使，除非明显行使不当，均在合理范围，不宜过度审查。另实务中有一种担心，认为港澳台均属中华人民共和国，在裁判文书中认定港澳台法律不能查明，是否意味着同一主权国家下人民法院竟无法查明特区法律？笔者认为不会。引用第十条第一款认定港澳台法律不能查明，只是针对当事人未能完成提供港澳台法律的诉讼义务而言，并非客观上法院没有能力或途径查明。条文中“可以认定为”的表述亦说明此处的“不能查明”只是法律上的一种推定，是当事人不能履行诉讼义务而自行承担的法律后果。另一方面，人民法院是否最终认定域外法不能查明，还需要考虑便利性、公序良俗等例外情形。例如，当事人虽未提供相应域外法，但合议庭法官本身就是相关法律领域专家，或其通过相关权威网站可以轻易查询到，此时应适度发挥司法的能动性、本着便民原则，提供给当事人质证；如果待查明的域外法涉及国家利益、社会公共利益、恶意串通损害他人合法权益等事项的认定，法院亦应依职权继续查明。就本案而言，不存在前述情况，故直接适用内地法下判。