建设工程的挂靠人一定是实际施工人吗？不一定！

根据建工司解一，26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，法院受理；实际施工人以发包人为被告，法院可以追加转包人，违法分包人为当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建工司解二，24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包建设工程价款，判决在欠付价款范围承担责任。

哪些人是实际施工人呢，最高院也有明确定义：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，根据建工司解一，26条，1款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包合同导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人担责，不得随意扩大。而且明确规定，实际施工人的范围不能随意扩大。总结一句，干活的农民工在索要工资时，才可以跨越合同关系在没有合同的情况下有权利将发包人起诉主张权利。

法律保护了非法状态下实际干活的人，那么挂靠人是不是呢？首先，挂靠人的情况比较复杂，复杂在他有真实合同存在，而且合同在表面上看是合法的，但行为是非法的，难在自己证明自己合同是非法的，真不好证明。法律中所谓的挂靠人是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业施工的组织或个人。挂靠人当然的认为自己是实际施工人，天地良心，是我辛辛苦苦在工地上干活，活在那放着呢，我不是，谁是？可现实是如果挂靠人依据建工司解一，26条二款和建工司解二，24条，直接跨越合同关系起诉发包人会一定赢吗？

先看一个案例：中和才华（发包人）与中建二局（承包人）签施工合同；承包人与中惠达建筑劳务公司（分包人，有劳务资质，也是本案的被挂靠人）签了份劳务分包合同，中惠达公司委托代理人为翟立永，周长林（记住这个人）；中惠达公司作为甲方又与翟长林、周长林作为乙方（无劳务资质）签订项目协议，约定由乙方负责涉案分包的全部建设事宜，并向甲方支付项目管理费，管理费收取方式为，甲方自收到每笔劳务费直接按相应比例扣除后付予周长林；（也说是说，承包人中铁二局将劳务费付合法分包人中惠达后，中惠达将管理费提出后，再付给实际施工人周长林）。涉案工程竣工备案后，承包人中铁二局通过电子邮件向周长林发送《中惠达劳务结算汇总》，载明，合同内总价154万，扣7.2万再加上合同增值，合同价款总计206万，但均未有中建二局及中惠达公司签字盖章。总之，最后帐算不清楚了，周长林将中建二局诉至法庭，要求支付劳务费。

本案中，周长林是挂靠人（实实在在在工地上干活的人，本案中他是双重身份，他作为中惠达公司的代理人先与承包人签订了一份合法的劳务分包合同，又代表自己与中惠达签了一份非法的劳务分包合同，法律要件上他既是合法的中惠达的人，又是不合法的自己代表自己的人），中惠达公司为被挂靠单位，中建二局是总包人。关系搞清楚了，我直接说审判结果：

一审判决：驳回起诉。

二审判决：维持一审判决。

一场官司的结果是：挂靠人周长林不仅一分钱工程款未要上，又花了一大笔诉讼费和律师费。

所以不要太早下结论，挂靠人就是实际施工人。法律规定实际施工人是可以跨越合同关系起诉发包人的。看一下本案的法官是如何论述的。

一审法官总结的本案焦点是：周长林是否为实际施工人，若是实际施工人能否跨越合同关系起诉中建二局？

一审法院认为：本案中原告周长林与中惠达公司之间存在挂靠关系（建工司解一，26条），通过借用中惠达公司资质承接案涉工程，为实际施工人。但在挂靠施工情形中，存在二个不同性质，不同内容的法律关系，一方为建设工程法律关系，一方为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当依据相关合同分别处理，即中惠达公司作为案涉劳务分包工程法律关系合同的当事人，有权向中铁二局主张分包的工程款；而周长林作为挂靠关系的当事人向中惠达公司主张工程价款。其无权突破合同关系向中铁二局诉讼。根据原告主张依据建司解一，26条其为适格原告，本院认为，该条款的适用前提为要满足“实际施工人与发包人形成了事实上的合同关系”或“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”。然原告周长林提交的由中铁二局出具的《周长林劳务队水暖工程量说明》和《周长林劳务队工程量说明》虽载明“由周长林劳务队所施工的......”，但只能证明案涉工程量是由周长林组织施工，未能充分说明中铁二局明知存在实际施工人，并作出了认可实际施工人的意思表示，亦未举证证明中惠达公司怠于向中铁二局行使工程债权，或丧失履约能力，具有下落不明等情形，故原告未能证明其与中铁二局建立了事实上的建设工程合同关系，亦未能证明存在不向中铁二局提起诉讼难以保证其权利实现，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，原告应当承担举证不能的不利后果，据此原告突破合同相对性，直接向中铁二局提起诉讼的法律依据不足，本院不予支持。

总结成一句人话：因为二份合同都有他的签字，原告周长林不能证明其是实际施工人，所以法院不支持他的诉请。

二审，周长林以一审法院未追加发包人为由提出上诉

二审法院认为：周长林直接起诉承包人中建二局，但中建二局未与周长林签订任何合同关系，现有证据也未证明中建二局安装公司明知并认可周的实际施工人身份，而周长林与中建二局之间未形成事实上的施工合同或劳务分包合同关系，周长林以建工司解一，26条，和建工司解二，24条，申请追加发包人和分包人为被告。本院认为，周某应在一审辩论终结前追加被告，二审追加被告无法律依据，超出了二审的审理范围，不予准许；其次，周长林在一审辩论终结前并未以发包人为被告主张权利，不符合“司法解释规定情形：实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人违法分包人为本案当事人”情形，故不予支持，驳回上诉。

总结成人话：观点和一审一样。

虽说法院的论述并非毫无瑕疵，即一审法院先下了定论，他是实际施工人，后又论述他没权利跨越合同关系起诉，这本身也矛盾。但是说明了一个问题，实际上的挂靠人真不一定享有实际施工人的权利。

挂靠人是实际施工人吗？法律层面真不好直接下认定，因为说他是实际施工人，但最高院又明确界定了实际施工人是指非法状态下的干活人，但他有合同，合同是合法的，法律要件表面上的合法状态都有，合同上有公司章，有法人签名，甚至挂靠人的大名在合同上，你凭什么说合同无效；说他不是实际施工人，可他就是在工地上辛辛苦苦干活的那个人呀。

挂靠人成了现实和法律都边缘化的人了，你可以说根据建工司解一，第2款：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业施工资质的，合同无效啊，这是法律规定的呀。最关键的问题是“合同无效”和法条中规定的“借用”都是要举证证明的，你如何举证合同无效又如何举证你是“借用“呢？有时候律师真是干着急。干工程就是这样，干活的时候什么都好说，活干完了要钱的时候就翻脸了，能要上钱就不上法庭了。在法庭上被借用资质人再一口咬定，不存在借资质的事情，你就是承包单位的员工，你在工地上干活是在履职，就扣着钱不给你能怎么办。打官司就是打证据，法官再同情你也要凭证据裁判，现实中就有此类挂靠人被逼杀人的。

这类案件对挂靠方代理律师也是是生理、心理的多重折磨。

那老实人就该吃亏吗，挂靠人的血汗钱就这么该被黑了没治了吗？法律的公平正义呢，法律济弱扶贫的功能呢？法律真相是要用证据和逻辑来还原和推理的，而且司法是被动的。我没有贬低谁的意思，但是讲真在工地上干活的人真没有什么证据意识，话又说回来了，证据意识都有的人是不会在工地卖苦力的）。

办法总比困难多，本代理人认为，打这类官司思路必须清楚，不要着急盲目发起诉讼，起诉前一定依据法律和证据从多方面多层次来考虑，证据不同，法律关系不同，结果也不同，起诉思路也不同。

如果，你有证据证明发包人对你的挂靠行为知情，也说是说发包人明知挂靠人是挂靠人，继续与其进行工程合同履行方面的交流，如果结帐不给工程款，可以突破合同关系直接起诉发包人，这些证据从会议记要、工程量签单、工作联系单寻找。

第二，如果没有证据能证明发包人明知你是挂靠人，你又不想得罪别人就是只想起诉发包人，那退一步，举证证明被挂靠人（承包人）怠于向发包人主张债权，伤害到你的权利，而且证明你不向发包人主权利，难以保证权利的实现，这样也可以突破合同关系直接起诉发包人。

如果没有这些个核心证据。（敲黑板看重点）及时调转枪头，放弃认定挂靠，将合同认定为转包合同，向转包人来主张工程价款。转包相对好举证，因为工作上有密切接触，除了合同还有比如工程签单，工程量增加签单，合同变更的认定签单等，这些留点心收集都可能是证据。

根据司解一、二的相关规定，最保险的起诉方法是将那个总的发包人即业主单位作被告起诉，让法院来认定如何追加。

所以搞清法律关系，找对主张权利的相对人是最重要的。非常建议建设工程合同的所有当事人从工程一开始就请个律师作顾问，在合同履行过程中，一步步规范合同履职行为，按合同进度主张权利，从开始就保留证据，指点当事人在每个关键点识别、固定、创造证据，规范化书写工程量清单、对帐单、催款函以及会议记要、监理签单等能将其转化成将来在法庭上作为对已方有利的证据，最终你会明白律师费和实施工人的损失相比不值一提。

在中国社会逐步向法制化迈进的大趋势下，建筑行业的管理会越来越正规化，及时调整思维战略，只有依靠法律来保障合同当事人的利益才靠谱，只有专业化管理、规范化操作才是正道，其他的都靠不住，没有谁能永远长在权利的椅子上。

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