无效情形之承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的法律后果

本期重点关注建设施工合同无效之法院可否没收违法所得，换句话如果建设施工合同因承包人非法转包，违法分包或因挂靠而致合同无效，法院有权利没收其违法所得吗？

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，法院可以依据《民通》134规定，收缴当事人已经取得的非法所得。我们分二种情况分析：

第一，违法分包、非法转包的情形。首先发包人与承包人之间有个总包合同，而承包人又将合同违法分包、转包给违法分包的承包人、转承包人，违法分包的承包人、转承包人是实际施工人。在这个过程中，总包合同本身有效（如无其他无效情形），总包人再转包不影响总包合同的效力，只是他违法分包、转包签订建设工程合同的行为无效（在这全过程中，实际施工人就是违法分包的承包人、转承包人可以跨越合同关系直接起诉发包人，发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任。第二，挂靠情形（没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，由于基于挂靠签的总包合同是无效的，但是是直接合同关系。无论挂靠还是违法分包、转包都是法律明令禁止的行为，法官依法没收违法所得有法律依据。

法院是有权利这么做的。

 还是以案说法吧：某燃气总公司（业主单位）与中化四建（总包单位）签订总包合同（结算价款87万多无），总包单位将工程转包于无资质无许可的银豪公司（结算价款约52万），一个转包行为总包公司获利35万。

工程结算完毕中化四建不付款，银豪公司起诉要求付款。

在法院调解达成和解协议并撤诉的情况下，云梦法院对中化四建作出《民事制裁决定书》，以总单位违反《建筑法》29条1、3款；《合同法》272条3款关于建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成及禁止承包人将工程分包给不具备资质的单位的规定，属于违法分包，依据《民通》134条3款，《建筑司解》4条，决定收缴总包单位非法所得35万元，上缴国有！

中化四建不服《民裁》，向中院提出申请复议，撤销裁决书，理由是：本案已撤诉且相关证据未经质证、审理，对基本案件事实未经审理查明的情况下作出的民事裁决，认定35万元属于非法所得，没有事实依据，也违反了“未经质证的证据不得作为定案依据”基本法律准则，严重违反了法律规定；案件基本事实未查清，案件事实本身也存在很多争议，一审法院对事实的认定完全是主观认定，涉案合同系伪造；项目部印章系伪造；涉案的双方还款协议法院均未审查，如何确定工程款没有争议；一审法院声称承包人与分包人达成一个和解协议，该协议并非法院作出的生效法律文书，银豪公司也丧失诉权，总包单位与其最终金额也没有定论，双诉仍有可能就结算金额的争议诉至法院，并且，总包单位与业主单位也未结算，一审法院未开庭未质证、审理的情况下认定银豪公司与承包单位的工程款为52万，认定业方单位与承包单位的工程款为87万余元，工程差价不等于非法获利，工程差价款35万元认定为非法所得缺乏事实法律依据。

二审法院驳回申请，维持原决定。

尽管法院的决定有争议，但是不是绝对错误！只是一般情况下违法分包、非法转包法院是不愿追究违法所得的，法官很少使用，因为法官把建设工程的法律关系搞清楚都已经很不容易了，再去计算没收你的违法所得实在是没这个精力。但是法律赋予了法官这个权利，不常用不代表不用！这个案件法官依据法律行使了没收权是有背景的：大约二年前建设部搞了个“百日质量行动”并发了一系列文件专门提出了一个五方责任主体，特地提到业方单位也要对工程质量负责，（细究起来这种说法是经不起推敲的，业主单位非专业人士，只要不压缩工程，下错误的指令，发包人不强迫与无资质的单位签订合同是不用对工程质量负责任的）。

在这个大背景下法院做出的没收决定也是个例，虽是个案，但是法院收缴违法所得有法律依据，因而合同无效是把双刃剑要谨慎使用！