医美违规广告法律评论

【法律评析】

本案中，医美机构因违规发布带有“中国眼整形修复第一品牌”等字眼的广告而被认定为消费者欺诈，可见医美广告合规的重要性，下面我们结合2021年8月27日国家市场监督管理总局发布的《医疗美容广告执法指南（指导意见稿）》进行解读。

一、执法指南明确了医疗美容及医疗美容广告的概念，再次强调医疗美容广告属于医疗广告，广告主应按医疗广告的要求进行发布。

实际上，在今年五月底发布的《关于印发打击非法医疗美容服务专项整治工作方案的通知》中，医美广告已经被明确属于医疗广告。此次执法指南进一步明确，医疗美容广告的广告主必须具有医疗机构执业许可证，且应取得《医疗广告审查证明》并按规定发布。

二、针对医美广告乱象，执法指南列举了九类市场监管部门将予以重点打击的情形。

（一）违背社会良好风尚，制造“容貌焦虑”，将容貌不佳与“低能”“懒惰”“贫穷”等负面评价因素做不当关联或者将容貌出众与“高素质”“勤奋”“成功”等积极评价因素做不当关联。

医美机构在广告发布和咨询设计过程中，杜绝对求美者术前容貌进行消极负面评价，多讲客观专业意见，多做积极正向引导，不做负面的对比和心理打击，不做术前术后容颜改变与人生改变的关联性诱导描述。在医美广告、咨询和项目传播中，不做有可能被认定为违背社会良好风尚的行为。

（二）违反药品、医疗器械、广告等法律法规规定，对未经药品管理部门审批或者备案的药品、医疗器械作广告。

本条对宣传的药品和医疗器械资质进行了要求。未经药监部门审批的产品不仅不能做广告，更不能违规采购和操作。

（三）宣传或者含有未经卫生健康行政部门审批、备案的诊疗科目和服务项目等内容。

本条内容包含了三层含义：一是医疗美容广告须明确医疗机构主体类别，即必须是卫生管理部门依法审批的医美诊所、医美门诊部、美容专科医院、设有医疗美容科或整形外科的一级、二级、三级综合医院或门诊部，不得有提高级别或降低级别的错级宣传情形。如诊所不能宣传为医院，但医美机构经常采用的“品牌+机构”的宣传方式应该不在禁止范围；

二是医疗美容广告宣传须依据《医疗美容机构执业许可证》审批的诊疗科目进行宣传，不能超核准登记的诊疗科目范围宣传和经营；

三是医疗美容广告宣传的服务项目必须在原卫生部办公厅2009年发布实施的《医疗美容项目分级管理目录》公布的，包括了头面部、乳房四肢、外阴部等美容外科一至四级手术，以及暂不分级的美容牙科、美容皮肤科、美容中医科等包含的项目之中。

（四）宣传诊疗效果或者对诊疗的安全性、功效做保证性承诺。

本条是依据相关医疗法律法规和中华医学会2010年发布的《临床技术操作规范：美容医学分册》内容要求，医疗美容诊疗服务不能对诊疗的安全性和功效进行保证性承诺，否则将视为违规。涉嫌虚假或夸大宣传的情形，还有可能构成欺诈，适用《消费者权益保护法》第55条规定的“退一赔三”惩罚性条款。

（五）使用患者名义或者形象进行诊疗前后效果对比或者作证明。

医美机构在广告发布和咨询设计过程中，杜绝对求美者术前容貌进行消极负面评价，多讲客观专业意见，多做积极正向引导，不做负面的对比和心理打击，不做术前术后容颜改变与人生改变的关联性诱导描述。在医美广告、咨询和项目传播中，不做有可能被认定为违背社会良好风尚的行为。

（六）利用广告代言人为医疗美容做推荐、证明。医疗美容广告中出现的所谓“推荐官”、“体验官”等，以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明的，应当被认定为广告代言人。

本条对医美广告代言人进行了界定。广告代言人和广告主不同，广告主指取得《医疗广告审查证明》对医疗机构，执法指南称为“广告主”。本条所称的广告代言人，是指包括做过手术客户的 “体验官”，也包括未在该院做过手术但以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明的“推荐官”，如影视明星、模特、权威人士、医技人员外的其他专业人士等。从征求意见稿内容看，现阶段医疗美容机构普遍存在的医疗机构自己打造的创始人“女神”、咨询师、护士等员工整形代言宣传行为均划入了本条范围。为医疗美容机构推荐和证明的法人及其他组织，也在本条所称的广告代言人范围之内。

本条内容对以新媒体运营医美广告的机构，如直播、短视频、微博、微信公众号、第三方互联网平台，尤其是互联网分享平台和依靠互联网获客的机构将迎来前所未有的挑战。

（七）以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告。

本条内容沿袭了《医疗广告管理办法》第十六条的内容，即禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗美容广告。有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，可以出现医疗美容机构名称，但不得出现有关医疗美容机构的地址、联系方式等医疗广告内容；不得在同一媒介的同一时间段或者版面发布该医疗机构的广告。

（八）生活美容机构等非医疗机构开展医疗美容广告宣传。

本条对医疗美容行业中存在较大比例的渠道医美模式针对性较强。本条首次在医疗广告法规中专门提出了“生活美容机构”的概念，并明确包括生活美容机构等非医疗机构开展的医疗美容广告宣传均属违规范围。

本条所讲的非医疗美容机构，泛指所有未取得《医疗机构执业许可证》的美容院、化妆品公司、商业公司、各类会所、餐馆、学校等范围较广的经济主体。但个人不属于“机构”，不在本条执法范围之内。

（九）对食品、保健食品、消毒产品、化妆品宣传疾病治疗功能或者对保健食品之外的其他食品声称具有保健功能。

本条扩大解释了医疗美容广告的范围和对象。把食品、保健食品、消毒产品、化妆品等非医疗美容产品纳入了本次医疗美容执法指南的范畴，严格意义上讲，这已经超出了医疗美容机构的主要经营范围。

三、对医美广告中借“医生”“专家”身份进行宣传的，执法指南给出了执法要求。

针对医美广告中经常出现“医生”“专家”的情形，执法指南明确了使用医生或者专业人士为医疗广告代言的广告违法行为、并将未依法取得医师执业资格或医疗教育、科研相关职称的人宣称为医学专业人士的，或者包装、宣称误导消费者认为其属于医生等专业人士的，认定为虚假医疗美容广告。

四、执法指南对网络平台的内部审核机制提出了要求，明确了网络平台经营者的平台责任。

现如今医美广告多集中投放于各大网络平台，执法指南中提出各级市场监管部门应督促网络平台建立健全内部审核机制，在广告发布、提供互联网信息服务过程中，拦截违法违规医疗美容广告宣传信息，若网络平台经营者未依法履行平台责任的，市场监管部门将会依法从严查处。