该案系本律师与其他律师合作案件，检察机关起诉指控徐某某犯集资诈骗、非法吸收公众存款案，建议法院量刑十二年以上有期徒刑。接到案件后，本人经过详细阅卷，认真审查证据体系，深入研究案情，抓住关键，最终形成了书面辩护意见，认为：（1）指控被告人徐某某不构成集资诈骗罪；（2）被告人徐某某具有自首情节。最终，该辩护意见得到了法院采纳，认定徐某某构成集资诈骗罪证据不足，并具有自首情节，仅以非法吸收公众存款罪判处被告人徐某某有期徒刑五年六个月，并处罚金十二万元，取得了较好的效果，当事人及其亲属非常满意。

关于徐某某非法吸收公众存款、集资诈骗一案的辩护意见

审判长、审判员（人民陪审员）：

江苏xx律师事务所接受被告人徐某某的委托，指派本人担任徐某某的辩护人。接受委托后，经详细查阅案卷，会见被告人徐某某，参加今天的庭审调查，现依据有关法律提出以下法律意见，敬请采纳：

一、起诉书指控被告人徐某某的犯罪事实有误

1、起诉书指控被告人徐某某等人非法吸收公众存款的数额错误。

起诉书指控，XX公司变相吸收公众资金共计吸收人民币24945008.54元，吸收代理费人民币1368000元。本辩护人经过详细阅卷，发现上述指控中“XX公司变相吸收公众资金”的总数额存在错误，主要理由：根据该份统计报告内容，XX公司三个阶段变相吸收公众资金的总数额包含了徐某某、殷某等7名被告人所投入的资金（经统计为2817724.3元），辩护人认为本案7名被告人所投入的资金不应计入XX公司变相吸收公众资金的总数额，因为7名被告人不属于“社会公众”。

2、起诉书指控被告人徐某某集资诈骗的事实不清、证据不足。

起诉书指控被告人徐某某“隐瞒XX公司真实运营情况，以高额回报为诱饵，授意或默许会员、加盟商虚构商品交易，直接向XX联盟商城网上平台缴纳费用，谋取高额返利”。首先，XX公司真实运营情况是什么，起诉书没有明确指出。根据证据情况，无非就是被告人徐某某发现了平台一段时间内充值金额比较大，有人可能在虚假消费（刷单），对于这一情况，被告人徐某某也采取了一定措施。对于这些情况，辩护人认为属于公司内部信息，而且被告人徐某某与罗某也采取了一定措施，没有必要对外宣扬，也没有任何规定要求必须对外披露，也就是说，被告人徐某某不存在故意隐瞒。其次，所谓的“以高额回报为诱饵，授意或默许会员、加盟商虚构商品交易，直接向XX联盟商城网上平台缴纳费用，谋取高额返利”的事实，只是部分人员的单方面的说词，没有其他证据相印证，系一个一个的孤证，没有达到“事实清楚、证据确实充分”的标准。另外，从字面上看，授意系直接故意，默许系间接故意，间接故意需要“明知”的证据，本案没有证据证实被告人徐某某明哪个会员或者加盟商存在刷单行为。

二、被告人徐某某不构成集资诈骗罪

起诉指控被告人徐某某涉嫌非法吸收公众存款罪，辩护人不持异议。但是，辩护人认为被告人徐某某不构成集资诈骗罪，主要理由如下：

1、起诉指控被告人徐某某集资诈骗的事实存在重复评价的情形。《XX公司投款信息统计报告》明确反映了XX公司变相吸收公众存款的总金额金额，与起诉书指控的非法吸收公众存款的总金额一致。从全案的证据看，辩护人也未发现超出这一金额的任何证据。辩护人认为，起诉指控的非法吸收公安存款的事实与集资诈骗的事实存在包容与被包容的关系，客观上对集资诈骗的事实进行了两次入罪评价，不仅逻辑上存在问题，也严重违法了刑法的定罪原则。

2、被告人徐某某不具有非法占有的目的。以非法占有为目的，是集资诈骗罪的重要特征，也是区分此罪与彼罪的关键。首先，从全案的证据与事实看，被告人徐某某不仅主观上没有非法占有的故意，客观上也没有非法占有的行为。被告人徐某某前期为了成立公司出资20余万元，在公司运管过程中虽然以工资、分红、股权回购等形式获得了66万元，但又投入平台62万余元，共提现28万余元（审计报告提现34万余元），其个人实得仅为12万元（或18万元）。仅以实得12万元，不能说明其以非法占有为目的，因为被告人徐某某成立XX公司前后忙碌了一年时间，只能说是合理回报或者工资。其次，被告人徐某某不具有“非法占有为目的”的任何一种情形。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”本案没有任何证据证明被告人徐某某具有上述司法解释规定的几种情形。不仅如此，被告人徐某某在最后决定关闭平台时，不但没有将剩余资金占为己有，还将部分资金让殷某、祁某某返还给损失较大的客户。也就是说，如果被告人徐某某具有非法占有的目的，其完全可以在整个过程中以不同的方式实现占有，但被告人徐某某从没有实施任何行为，足以说明其没有非法占有的目的。

3、被告人徐某某没有采取诈骗方法非法集资。如前所述，被告人徐某某不存在隐瞒公司运营的真实情况，也没有充分的证据证实被告人徐某某“以高额回报为诱饵，授意或默许会员、加盟商虚构商品交易，直接向XX联盟商城网上平台缴纳费用，谋取高额返利”。从全案的证据情况看，被告人徐某某仅仅是授意公司的员工进行刷单而已，客观上XX平台正常就存在赠送百分币的情况，被告人徐某某并没有欺骗公司的员工，让公司员工产生错误的认识。换言之，即使被告人徐某某存在宣称高额返利的行为，并授意或或默许会员、加盟商虚构商品交易，直接向XX联盟商城网上平台缴纳费用，谋取高额返利的行为，也只是非法吸收公众存款的一种形式，因其没有非法占有的故意，也不能认定属于“诈骗的方法非法集资”。

4、起诉指控被告人徐某某涉嫌集资诈骗罪不符合相关司法解释规定。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“集资诈骗罪的认定和处理：集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”在本案中，起诉书没有指控被告人徐某某非法占有了多少资金，仅因380万余元资金无法返还就认定被告人徐某某涉嫌集资诈骗罪明显不符合法律规定。

5、本案的事实实质上只是一个非法吸收公众存款的事实。从本案的事实看，XX公司从成立运营到最后资金链断裂，有一个过程，这个过程存在一定的风险，如果运营得当不见得就一定倒闭破产。当然，因为很多因素的存在，该公司没有运营好，最终导致部分人的款项无法返还，但是这种结果并非是因为被告人徐某某非法占有的结果或者具有非法占有的目的。从司法实践来看，类似情形均以非法吸收公众存款罪判决，而没有以资金诈骗罪来判决。前已所述，如果公诉机关认为被告人徐某某具有非法占有的故意，根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人徐某某也只能定一个罪，不能定两个罪，并且还不能重复评价。因为该解释第四条第三款规定“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。

综上，起诉指控被告人徐某某涉嫌集资诈骗罪存在重复评价、证据不足、没有事实依据、逻辑错误、不符合司法解释规定等情形，最关键没有证据证实被告人徐某某具有非法占有的目的，因此辩护人认为起诉指控被告人徐某某涉嫌集资诈骗没有事实和证据支持，亦不符合法律规定，该指控不能成立。

三、犯罪嫌疑人徐某某具有自首的法定情节

犯罪嫌疑人徐某某于2017年6月27日主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首。但遗憾的是，起诉书并未认定被告人徐某某具有自首的情节，辩护人认为被告人徐某某起诉指控不客观、公正，带有明显的偏见，也不符合法律规定，具体理由如下：

1、被告人徐某某的行为符合法律规定。《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”。卷内有证据证明被告人徐某某系自动投案，在此不在赘述。被告人徐某某归案后有多次供述与辩解，根据全案证据，其除了否认授意他人恶意刷单外，其余供述均与其他证据相印证。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项明确规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”辩护人认为，被告人徐某某已经如实交代了自己的主要犯罪事实，符合司法解释的规定，应当认定自首。

2、起诉指控有将“自首”等同于“认罪”的嫌疑。在刑法上，自首与认罪是两个不同的概念，最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”在本案中，被告人徐某某在供述非法吸收公众存款的主要事实的情况下，否认授意他人恶意刷单，否认自己具有非法占有的目的，实质上是不供认公诉机关指控的集资诈骗罪。在这种情形下，被告人徐某某在非法吸收公众存款罪上仍成立自首。不能因为其对集资诈骗罪不成立自首，而否认其对非法吸收公众存款罪具有的自首情节。如前所述，本辩护人认为起诉指控的集资诈骗罪根本不能成立。

3、起诉指控在“自首”情节的认定上违反了“法律面前人人平等”的原则，具有明显的倾向性。辩护人注意到，本案的7名被告人均主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，其中也有部分被告人否认授意客户恶意刷单，但是公诉机关对其余6名被告人均认定具有自首情节，唯独对被告人徐某某没有认定自首，不仅如此，还增加指控被告人徐某某涉嫌集资诈骗罪。这一切充分反映了起诉指控带有明显的倾向性，不客观公正，与“法律面前人人平等”的原则格格不入。

综上所述，起诉指控被告人徐某某涉嫌集资诈骗罪不仅事实不清、证据不足，也不符合法律规定；被告人徐某某具有自首的法定情节，建议贵院本着公平正义、基于事实、忠于法律的原则，对被告人徐某某作出公正的处理！

                           江苏XX律师事务所       律师

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