律师观点分析
案情简介：
公诉机关淮南市大通区人民检察院。
被告人史XX，男，1990年1月6日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，华东国际文武学校散打教练，户籍地新田县，住浙江省临海市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月28日至3月1日被临时羁押于浙江省临海市看守所，同年3月1日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年4月4日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人王XX，安徽XX律师。
辩护人范XX，安徽XX律师。
淮南市大通区人民检察院以大检检一刑诉[2019]128号起诉书指控被告人李XX、王XX、许XX犯诈骗罪、被告人史XX犯破坏计算机信息系统罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。淮南市大通区人民检察院指派检察员陈X出庭支持公诉，被告人李XX及其辩护人严X、被告人王XX及其辩护人许XX、被告人许XX及其辩护人邱XX、赵X、被告人史XX及其辩护人王XX、范XX到庭参加诉讼。其间延期审理二次。因不可抗力，本院2020年3月12日裁定本案中止审理，同年8月6日裁定恢复审理。
公诉机关指控：
破坏计算机信息系统罪
2018年7月至12月,被告人史XX为牟取利益,通过网络篡改计算机系统制作虚假微信定位,通过网络发布并出售虚假微信定位,帮助他人实施网络违法犯罪活动,史XX通过微信昵称“涂涂”、“涂涂备用”用于出售虚假微信定位。2018年8月27日,被告人李XX以微信昵称“不二”向史XX以70元的价格购买虚假微信定位,使陈X相信网络招嫖的真实性,继而被李XX等人以支付嫖资和“小姐”人身安全保证金的名义诈骗13064元。另查,史XX从2018年7月至12月份,共计修改并出售虚假微信定位1000余次,非法获利60000元。
被告人史XX违反国家规定，篡改计算机信息系统中微信应用程序定位系统，制作虚假微信定位后，通过网络发布并出售虚假微信定位，非法获利60000元，后果特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。史XX系坦白，已退还违法所得，依法并酌情从轻处罚。建议对史XX以破坏计算机信息系统罪判处有期徒刑五年以上六年以下。
被告人史XX对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对指控的罪名和获利数额有异议，认为其不构成破坏计算机信息系统罪，只构成诈骗罪共犯，且其只获利10000元。
辩护人意见：
1、史XX不构成破坏计算机信息系统罪，应构成诈骗共犯；
2、史XX具有坦白，无犯罪前科，能全部退赃等法定酌定从轻处罚情节，建议法庭对史XX在有期徒刑二年以下量刑。
法院认为：被告人史XX明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名不当，应以本院审理认定的罪名予以判处。史XX系坦白，可依法从轻处罚。
史XX为信息网络诈骗犯罪提供虚假微信定位的行为，并未造成计算机信息系统不能正常运行，其行为不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，对公诉机关指控史XX犯破坏计算机信息系统罪的公诉意见，不予采纳；
对史XX提出其只获利10000元的辩解意见，经查，史XX明知李XX等人购买虚假微信定位是用于实施网络诈骗，而予以出售获利，在案的被告人供述、微信转账记录证实，李XX为诈骗陈X而向史XX支付70元购买虚假微信定位，该70元应依法认定为违法所得。
对于史XX向他人出售虚假微信定位，他人是否用于犯罪活动，公诉机关所举证据并不能够证实，仅有史XX本人供述称知道他人购买虚假微信定位是用于信息网络诈骗，史XX的该项供述系孤证，应由公安机关予以侦查查证。对史XX是否获利10000元，应由公安机关查证属实后再依法处理。
对史XX辩护人提出对史XX在有期徒刑二年以下量刑的辩护意见，根据史XX犯罪的事实、性质、情节等，对该项辩护意见予以采纳。
案件判决：
被告人史XX犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2020年9月27日止。）
被告人史XX的违法所得人民币七十元予以追缴（已追缴），上缴国库；扣押在案的被告人史XX手机予以没收，由公安机关淮南市公安局大通分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
