建设工程施工合同是合同的一种，当然受《合同法》的约束，不得不先熟悉无效合同的法律背景；《民法总则》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该请执行规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致 该民事法律行为无效的除外，违背公序良俗的民事法律行为无效。《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违法法律、行政法规的强制性规定。

         在熟悉无效合同背景的前提下，再来熟悉较之一般法即《合同法》而言的特别法即建设工程施工合同法中的特殊规定，《建筑企业资质管理规定》第14条规定，申请施工资质时，应持有企业法人营业执照，说明建筑施工企业必须是依法成立的企业法人。司法实务中，个体建筑队、包工头或者其他组织不具备法人资格，根本不可能取得施工资质，更不符合建筑领域施工企业的基本要求。假设承揽工程的企业仅仅取得企业法人营业执照，或者虽取得专业承包资质证书，但与建设工程本身的性质及行业管理要求取得相应行业的承包资质不一致的情况一样，均视为未取得施工资质。

        未取得施工资质，一般包括三个方面：（一）没有取得营业执照、施工资质等证书的个体建筑队、包公头或者其他组织承揽工程的行为；（二）承揽工程的企业或者其他组织承揽工程的行为；（二）承揽工程的企业仅取得企业法人营业执照，但并未取得建设行政主管部门颁发的施工资质证书承揽工程的行为；（三）虽然取得专业承包资质证书，但与承揽建设工程本身的性质及行政管理要求取得相应行业承包资质不一致，而承揽工程的行为。譬如施工单位仅取得房屋建筑总承包企业一级资质，没有取得桥梁工程专业承包资质，但施工单位与建设单位签订施工合同为桥梁工程无效。施工资质不仅是施工企业取得民事主体资格的前提条件，无施工资质的单位或者个人，属于无民事权利能力也无民事行为能力，不具备签订建设工程施工合同的主体资格，其签订的合同依据《民法总则》第144条规定应属于无效合同。而且《建筑法》有关施工资质的强制性规定又属于效力性的强制性规定，承包人无论在经过招投标程序承揽的工程，还是非必须招投标承揽的工程，只要是未取得施工资质而签订的建设工程施工合同，都应当依照《合同法》第52条第5项的规定一律认定无效。