建筑工程纠纷，上诉郑州中院成功改判。

律师观点分析

上诉人（原审被告）：郑州市A公司。

委托诉讼代理人：张孟虎，河南金霖源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江**，河南**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张三。

被上诉人（原审被告）：河南B公司。

原审被告：中国建筑第某工程局有限公司。

原审被告：郑州公用C公司。

委托诉讼代理人：李四，男，该公司员工。上诉人郑州市A工程建设有限公司（以下简称A公司）因与被上诉人张三、河南B建筑工程有限公司（以下简称B公司）以及原审被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建某局）、郑州公用C路桥建设管理有限公司（以下简称C公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2022）豫0104民初*****号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人A公司的委托诉讼代理人江帅帅，被上诉人张三的委托诉讼代理人许家玮、李忠喜，原审被告C公司的委托诉讼代理人李四到庭参加诉讼。B公司、中建某局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。

A公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判驳回张三对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的法律依据的《民法典》第153条、第793条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条、第6条、第26条，《中华人民共和国民事诉讼法》第67条、第147条均与上诉人对涉案债务承担连带清偿责任没有任何关联性。二、《民法典》178条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。第465条规定，依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。张三与B公司签订《南四环项目绿化养护施工合同》，该施工合同虽然无效，但是事实上已经成立，《民法典》规定的也是依法成立的合同并不是规定的依法生效的合同。故《南四环项目绿化养护施工合同》仅对合同双方当事人具有法律约束力。一审判决A公司对上述债务承担连带清偿责任与《民法典》465相违背。一审法院认定A公司将案涉绿化工程承包给B公司明显系事实认定错误。涉案绿化工程系A公司分包给贾宾个人，签订了《单位工程内部承包经营合同》。三、工程价款计算方法错误。四、一审法院不准许B公司对张三养护的苗木死亡率进行申请司法鉴定严重违反了法律规定。另补充，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼。第二审人民法院可以根据当事人的自愿原则给予调解，调解不成发回重审。上诉人与贾宾签订单位工程内部承包经营合同后贾宾作为该项目的实际责任人，在经营中自筹资金，自负盈亏、独立核算，在项目部内享有人财物、调配权，同时A公司在乙方承包经营活动中的债务部承担任何责任。贾宾作为项目的实际负责人，是必须参加诉讼的当事人。一审中应当追加贾宾为被告而未追加应当发回重审。

张三辩称，一、上诉人无故缺席本案一审多次庭审，完全放弃了答辩和质证权利。二、上诉人是以B公司的名义与张三签订的案涉合同，上诉人是张三的真实合同相对人，上诉人与张三存在直接的事实合同关系，上诉人应当承担直接的支付责任。

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本院经审理查明的事实除与一审法院认定事实一致外，另查明，1.2020年9月23日，A公司与贾宾签订《单位工程内部承包经营合同》一份，该合同主要约定贾宾承包A公司同中建某局签订的郑州市南四环中建某局一工区绿化工程施工合同中的所有施工内容，承包期限为A公司与中建某局一工区签订的施工合同工期，期满合同自行作废。贾宾按照总工程造价的3%向A公司缴纳管理费。贾宾作为该项目的实际责任人，贾宾在经营中自筹资金，自负盈亏，独立核算，在项目部内享有人、财、物资调配权，同时，A公司在贾宾承包经营活动中的债务不承担任何责任。本项目在承包期间发生的一切质量、安全、进度、文明施工、民工工资、施工现场的协调、不可预见的工程费用、债权、债务等法律及经济责任均由贾宾个人负责。2.2021年2月10日，A公司向贾宾支付涉案绿化工程款80万元。3.2022年10月9日，A公司向贾宾发工作联系单内容显示：经查，自去年以来，共有项目回款二笔共计140余万元，你仅支付养护费用7万元和园路劳务12万元，其余均未按照约定支付项目各种劳务人员工资及项目供货商欠款，并拒绝见面沟通，拒接电话，致使安某、李**等劳务工人，赵**、李**等合作供应商将我同及中建某局诉至劳动监察大队，给我司造成极大的经济、名誉损失以及严重的法律后果。自今年以来，我司多次收到甲方通告，反应现场工程质量问题，苗木缺乏管理养护，大量枯死。多次电话通知，你拒不出面处理。鉴于你上述严重违约、失信和极不负责的行为，依照双方签订的《单位工程内部承包经营合同》第四条第5项、第五条第3项、第八条第2项、第九条第1、4项之规定，我司决定解除与你签订的协议，解除一切合作关系，保留追缴你截留、隐匿用于支付项目供应商欠款及项目劳务用工工资项目工程款及合同违约等其他法律、经济责任的权利。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。本案中，张三系无相应施工资质的个人，其与B公司签订的《南四环项目绿化养护施工合同》应属无效。实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。

从一、二审当事人提交的证据可以认定C公司系案涉工程的发包人，将工程合法发包给中建某局。从A公司与贾宾签订《单位工程内部承包经营合同》的内容“贾宾承包A公司同中建某局签订的郑州市南四环中建某局一工区绿化工程施工合同中的所有施工内容”“贾宾按照总工程造价的3%向A公司缴纳管理费”“贾宾在经营中自筹资金，自负盈亏，独立核算，在项目部内享有人、财、物资调配权”，A公司向贾宾转款的事实以及工作联系函所显示的内容看，贾宾系借用A公司资质与中建某局签订案涉合同。贾宾承接工程后以B公司名义与张三签订《南四环项目绿化养护施工合同》，张三履行了合同义务，因B公司未按照约定履行支付工程款义务，张三向赵庆、李晓钢索要相关款项，二审中张三亦认可赵庆、李晓钢系B公司员工，可以认可张三与B公司存在建设工程分包合同关系。张三未提交证据可以证明其与A公司存在合同关系，其主张A公司对本案债务承担责任，证据不足。

综上所述，郑州市A工程建设有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2022）豫0104民初*****号民事判决第一、三项，即“河南B建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付张三工程款158833元及利息（以158833元为基数，自2022年8月30日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率〈LPR〉标准计算）”“驳回张三的其他诉讼请求”；

二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2022）豫0104民初*****号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1785元，由河南B建筑工程有限公司负担；二审案件受理费3477元，由张三负担。本判决为终审判决。