刑法二百九十二条第一款规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。”聚众斗殴罪，规定了四种加重情节，在实务中前三种争议不大，难以把握的是第四种持械聚众斗殴的情形。
实务中，既有事先预谋持械，又有临时持械;既有全部持械，又有部分持械;既有双方持械，又有单方持械。对于各种情况，如何认定行为人是否“持械”?笔者认为，这要运用共同犯罪的理论，贯彻主客观相一致的原则进行分析，对每一行为人认定时具体切入点是看他是否认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴 。如果系预谋的“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与他人配合持械聚众斗殴的意思联络，达成持械聚众的共同故意，则聚众斗殴参加者虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。如果一方持械而另一方未持械的，对持械一方按上述原则加以认定，而未持械一方不可能认识自己在与对方配合持械聚众斗殴，缺乏持械聚众斗殴的共同犯意，所以不应认定为“持械”聚众斗殴。
●“持械聚众斗殴的”认定
“持械聚众斗殴”，是三方面的复合行为，即聚众、斗殴、持械。 “持械”如何理解 ?按《新华字典》的解释，“持”是捏着、拿着意思，“械”是指器物、武器、器械。通常认为“械”是具有一定杀伤力的工具，主要包括1983年9月2日公安部颁发的《对部分刀具实行管制的暂行规定》所列举的各种管制刀具、枪支以及足以致人伤亡的工具。例如本案中王某所持的菜刀，具有足以致人伤亡的杀伤力，可以认定为“械”。司法实务中认定持械应注意以下问题：1、为某一次斗殴而就地取村使用的生活用品，例如砖头、啤酒瓶等一般不认定为“械”，例如本案中唐某顺手从桌子上拾起的饭叉，是就地取村使用的生活用品，不宜认定为械。2、“持械”一般是指在斗殴有使用的器械或为非法目的而携带但未实际使用的情形。?全文
●浅论持械聚众斗殴的司法认定
持械聚众斗殴是为了报复他人或出于争霸一方等目的，纠集多人成帮结伙地持械互相进行殴斗的行为。与普通聚众斗殴犯罪相比，持械聚众斗殴一般更容易造成人体伤害，甚至经常伴随死亡后果的发生，因此，持械聚众斗殴危害后果极其严重，对社会危害性更大。所以，现行刑法第二百九十二条明确规定，持械斗殴是聚众斗殴罪中四种加重处罚情节中一种，需给予更严厉的刑罚处断。但是在司法实践中，对如何认定“持械” 存在不小的争议，并且持械聚众斗殴也往往具有参与人数多、关系错综复杂等特点，这些均给持械聚众斗殴犯罪的量刑带来很大的困难。有鉴于此，笔者拟对几个容易发生争议的问题略陈己见，期望对司法实践中处理持械聚众斗殴犯罪有所助益。?全文
■相关知识：
解读：聚众斗殴罪定义、量刑
刑法解释：第二百九十二条【聚众斗殴罪定义、量刑】
第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：?全文
聚众斗殴罪的认定
(一)聚众斗殴罪与群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的界限
主要表现在后者不具有流氓犯罪的动机、目的，不是流氓活动，在群众中的互相斗殴或械斗中犯故意伤害罪(包括轻伤、重伤)、故意杀人罪或者故意毁坏公私财物等罪的，构成何罪就认定何罪。?全文
聚众斗殴罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限
二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚众斗殴罪中的杀人、伤害行为，虽然与其他故意杀人、故意伤害行为一样，都侵犯了他人身体健康，但是它有一个显著的特点，即在杀人、伤害行为中，通常表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。所以，凡是为了争霸"势力范围"，或者明确表示要打服对方，而行凶伤人的都是聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意杀人、故意伤害罪中的伤害行为，则往往是对自已或自己一方所认识的人，由于宿仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意;如果是临时起意伤害对方，也往往是因为双方发生纠纷的原因明显的在对方一边，或者在互殴中伤害他人，这种情况往往是双方都有过错，责任不易分清。
