假如要进入诉讼程序的话，那么究竟应当由谁来主张合同无效?有人认为无效既然是当然无效，既然是绝对无效，那么是不是任何人都可以到法院主张合同无效。我们说尽管合同无效是当然无效，是绝对无效，但并不是说什么人都可以主张合同无效。原则上我们说只能由合同当事人主张合同无效。为什么这么考虑?首先就是由合同的相对性决定的。无效合同尽管不是一个有效的合同，去宣告无效的时候尽管它不是一个有效的合同，但是毕竟它是因为当事人就无效问题发生了争议，那么在争议没有真正解决之前，或者在法院没有最终宣告合同无效之前，它需要适用合同的相对性规则。适用合同相对性规则，就是说只有合同当事人才能够主张合同的权利和义务，其他的人不能加入到合同关系里面来，否则和合同的相对性规则是不符合的。其次，如果要允许其他人都可以主张合同无效的话，将会损害合同当事人的利益。如果政府机关都可以为了公共利益到法院来打无效官司，万一最后这个合同不是无效的怎么办呢?这样的结果就是会使合同当事人无辜的、被牵扯到诉讼里面来，被迫要花费大量的时间、精力甚至名誉的损害，这对合同当事人是不公平的。那么有人说检察机关它要维护社会公共利益所以它可以，但是问题是公共利益这个概念，它也是一个弹性比较大的概念。公共利益很大程度上是需要法官来解释、确定的，有一个事后确定的问题，如果法官确定的是它没有违反公共利益，就会使诉讼当事人承担了不必要的损害，甚至浪费诉讼的资源。所以从各方面考虑都是不恰当的，因此我们主张，原则上还是由合同当事人主张无效，但是这里面有一个例外。这个例外就是合同法第52条第二款规定的例外。按照52条第二款，当事人双方恶意串通损害国家、集体、第三人利益的，合同无效。这个第三人怎么解释?这有两种不同的解释，有人说在这里52条第二款讲的第三人指的是不特定的第三人。比如说恶意串通损害广大消费者的利益，消费者都是不特定的。第二种解释说恶意串通损害第三人，第三人指的是特定的第三人。比如说招投标里面，投标人和招标人之间订立了“阴阳合同”。在投标里面把价格订的很低，最后中标了，中标以后某人再订立合同又把这个价格提高上去，实际上恶意串通损害了其他投标人的利益。这个第三人究竟该怎么理解，究竟指的是不特定的还是特定的第三人?我们理解这个第三人应该指的还是特定的第三人，不特定第三人可以用损害公共利益或者损害公序良俗的条款来解释的。在这里52条第二款讲的还是指特定的第三人。在当事人恶意串通损害特定第三人的情况下，谁能够主张合同无效呢?只能是特定的第三人、受害人才能够主张合同无效。这个问题曾经也是有争论。比如我们刚才举的案例，在招投标中，损害其他投标人的利益。对此种情况历来有两种不同的观点，一种观点认为主张无效只能是合同当事人，第三人怎么能到法院主张合同无效呢?另一种观点认为是可以。我认为第52条第二款规定的情况和一般的无效合同是不一样的。一般的无效合同我们可以不把它称为绝对无效合同，而52条第二款规定的无效合同在法律上称为相对无效的合同。所谓相对无效的合同指的是这种无效只能相对于特定的第三人来说是无效，而且也只能由特定的第三人主张无效，并且对这种相对无效的合同就是有特别的例外，通常是不适用国家干预的。第三人要是不主张无效的话，原则上法院不应该干预，旦是有一个例外情况。因为恶意串通损害了特定第三人，只有特定的第三人才是受害人，如果受害人不主张无效，那么就根本不能确定第三人遭受损害。如果不能确定第三人遭受损害，它就不能满足52条第二款规定的条件，它就根本不可能也不应当宣告无效。所以显然这个合同当事人恶意串通的双方不可能主张无效，只能由第三人来主张无效。这种情况确实是例外的情况。

这里我也顺便谈一下招投标中恶意串通损害第三人的问题，招投标法里面损害其他投标人的利益，我们要具体分析。我看到有些判决，只要看到你订的是“阴阳合同”，比如说招标人和投标人之间订立的合同，只要和先前的标书里面的条款不一致，都宣告无效。对这个问题我觉得需要具体分析，我们的招投标法要求它必须一致，主要是为了保护其他投标人的利益。但是如果两个合同中的不一致，并没有损害其他投标人利益，恐怕不能简单宣告无效。我最近看的好几个案例都是这种情况。在投标的时候他的价款假设是一千万，但是后来订立合同，比如支付的价款更低了，质量要求更高了，这确实和原来的招标款不一致，但是这并没有损害其他投标人的利益，不仅没有损害，甚至它是对签订合同的投标人更不利，所以这种情况我们认为不一定要宣告无效。为什么招投标法要求这个合同必须要和标书一致，主要是为了保护其他投标人利益，如果不一致没有损害其他投标人利益，不应当简单地宣告无效。

在谈到合同当事人主张无效的时候这个问题，我想顺便谈一下关于恶意抗辩的问题。所谓恶意抗辩就是指当事人违反诚信原则而针对对方的请求提出抗辩。在无效和可撤销合同里面，恶意抗辩主要指的就是一方在法院提起诉讼，在提起诉讼的时候明确地以他自己故意违法或者自己从事欺诈胁迫行为为理由来主张合同无效和撤销合同。比如说，我看到有个案子就是，他自己到法院和法官说我是个骗子，我把对方骗了，所以要求宣告这个合同无效和撤销，我承认我骗了别人，希望法院宣告这个合同无效和撤销。这就涉及到恶意抗辩的问题，对于这种恶意抗辩行为能不能支持?合同法没有明确规定。这个请求能不能支持?现在是两种完全不同观点。一种观点认为只要这个合同违法了，什么人都可以主张。合同当事人任何一方都可以主张无效，不管出于什么理由，不管出于什么原因，因为你这个合同已经违法本来就应该宣告无效的，所以主张无效是完全合理的，法院也应该宣告无效。他不主张法院在审查后宣告无效，那么他的主张是好事。另外一种观点认为，无效制度设立的目的尽管主要是为了维护公共利益，维护国家的强制性规范的实施，但是它也要体现民法的诚信原则，就是整个无效制度也要体现民法的诚信原则。这样恶意抗辩公然的承认自己违法、欺诈来主张无效，如果最后支持了他的请求，那这个和诚信原则完全是对立的，所以像这种恶意抗辩行为是应该驳回。我们觉得恶意抗辩确实是立法的漏洞，但是在学理上确实有必要进行讨论。这里面可以区分几种情况：一种就是要看他是不是有撤销权，如果是因为可撤销合同里面本来有撤销权的人，他要主张撤销，这个不能说是恶意抗辩。其次就是要考虑这种违反强制性规范是不是损害了公共利益，必须要宣告无效。这个还是回到前面我们谈到的问题，如果说不是损害了公共利益，尽管违反了强制性法规范，不一定要宣告无效的话，在这种情况下可以考虑适用恶意抗辩的规则。比如刚才讲的买卖证券公司这个案子，我的建议就是恐怕不能说限价就属于公共利益的，还不能这么讲，它主要还是维持当事人利益。证监会之所以要作出限价规定，它主要是为了尽量避免出现严重的显失公平的后果，还是要维持当事人利益。尽管这是一个强制性规则，但是违反这个规则不一定要宣告合同无效。在可以宣告无效也可以不宣告无效的情况下，就要考虑到恶意抗辩规则的使用。你自己承认违法了，要宣告无效，要把钱拿回来，如果这样的请求我们说支持的话，那这个显然是使恶意抗辩的、不是善意的、违反诚信原则的一方的利益得到了支持，这我们觉得恐怕是不妥当的。这就是说恶意抗辩规则在某些情况下还是有必要使用的，还是有意义的。在我看到的另一个案例，这个案例它有一个问题就是他到银行借款，借款人请来一个保证人，不久这个保证人想主张保证合同无效，然后他就提出来说他在订立主合同的过程中，采取了一系列的方式，编造了一系列的虚假材料，欺诈银行，所以他从欺诈行为的角度要求宣告无效。这个请求恐怕不能得到支持。