所谓担保人就是A向B借钱,C自愿做A的担保人。
所以C是无条件的单方与A一同成为“债务人”。
一、类别:
1.如果不管A是否有能力还钱,C都先帮A还给B的则是连带担保。
B作为债主,选择A或C都是无权拒绝的,所以C的负担较强。
2.但如果B经法院强制执行过A仍然无钱还,才能执行C的则是一般担保。
在一般担保中,C是补充性的,是有前提条件的拒绝,这个拒绝权就是先诉抗辩权。
二、新旧法规定的区别:
1.减轻担保人的责任:
以前的《担保法》第19条:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
从今年元旦起实施的《民法典》第686条第二款,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
即针对当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,推定为一般保证。
立法阶层认为既然担保人是无偿的单方债务人,所以了减轻了担保人的责任。
2.担保期限:
假如三方约定A在2021年1月1日不还钱,则C愿意为A一直担保至还清本息止。
那假如A50年不还,则B在2071年后才追C吗?
不是的,《担保法司法解释》第32条的规定,“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
以前的规定即法律推定约定担保期限不明的情况下为二年,所以B在2023年1月1日前就要追A、C了。
新法让这个担保期限大大压缩至半年。
现在写欠条或借条,如果仍然是写假如A在2021年1月1日不还钱,则C愿意为A一直担保至还清本息止。
则要掐着手指,在2021年7月1日前起诉追A、C了。
否则,半年后就让担保人C白白溜走,仅能追大多数无力还钱的A。
这是本文的重点,很多人在写欠条或借条的时候,以为找到担保人C垫底就万事大吉。
殊不知,这个担保人在新法下的有效期仅仅是短短的半年。
如何破?再加多一句话:“连带担保的期限为三年”嘛。
3、担责后不能再追其他担保人了
再复杂那么一点点,假如A向B借钱,C、D自愿做A的连带担保人。
假设A无钱还后,C勇于担当全部还清了,那么应该是追A还是D,还是直接追A、D?
(1)旧法:《担保法司法解释》第20条第2款:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”
即C代A还清后,可以追A、D。
(2)新法:《民法典》第700条:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利。”
即C仅可以追A,又让D白白溜走了,这是担保人第二种溜走的方式。
4.分公司不再容易溜走:
假如担保人C不是个人,而是某公司的分公司(注意:与子公司概念是有区别)。
分公司是有公章而没权限的,以后盖章时要留个心眼。
(1)旧法:《担保法》第10条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供担保。
(2)《民法典》:删除。
意味着《民法典》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提供担保。
也意味着加重了总公司的管理责任,多子未必多福。
但根据《九民会议纪要》第17条—23条的规定,公司给他人提供担保,并不是法定代表人所能单独决定的事项。
所以,本人认为:为维护债权人B的利益,分支机构对外提供担保,当然能找到总公司有权机关决议授权是最好的。
即便没有总公司的授权,担保也有效,但最保险的方法仍然是“双授权”。
即既有总公司的公章,又有总公司董事会的会议记录。
真的,有时候宁愿认怂也不要随便做担保。
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