最高院:对赌协议投资方履行投资义务，目标公司股东未按约定回购股权的，应承担违约责任

【关键词】

对赌协议  违约责任  股权回购  

【案例引用信息】

（2018）最高法民终645号

法院：最高人民法院

【裁判要旨暨律师意见】

投资方按《增资扩股协议书》（对赌协议）约定履行了出资义务，但是目标公司股东如未按照协议约定使目标公司达到上市条件，之后亦未按投资方的《股权回购请求函》回购其股份，其行为违反对赌协议，应当承担违约责任。

【裁判理由】

最高人民法院审理后认为：

本案二审期间争议焦点：1.《增资扩股协议书》中约定的上市及股权回购等条款是否已经解除，GT合伙能否要求王某某、 许某、熊某某、肖某某按照协议约定回购其持有的WELG公司的股权，能否要求王某某、许某、熊某某、肖某某承担违约金；

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关于第一个争议焦点。本案中，《增资扩股协议书》第五条“业绩承诺与现金补偿”是王某某、许某、熊某某、肖某某、陈某、案外人吴某某作为公司的实际控制人对GT合伙入股WELG公司后公司业绩的要求及不能达到承诺的业绩时的现金补偿办法。但WELG公司在2014年12月31日召开股东会，全体股东一致形成决议，同意由原始股东对非原始股东进行补偿，补偿完毕后，原业绩对赌条款全部解除。该次股东会召开后，WELG公司进行转增资并于2015年4月24日进行工商变更登记，注册资本由8584.558289万元变更为9398.9968万元，GT合伙出资由662.9003万元变更为787.743454万元，持有WELG公司股权由7.722%变更为8.3811%。此后，王某某、许某、陈某、熊某某、肖某某又与GT合伙、WELG公司、WELG公司其他股东及WELG公司债权人签订《债权转股权协议》，并根据该协议于2015年5月29日对WELG公司进行了工商变更登记，公司注册资本由9398.9968万元变更为12156.703089万元，其中GT合伙出资787.743454万元，持有WELG公司股权由8.3811%变更为6.4799%。综上，虽《增资扩股协议书》第五条约定了业绩对赌条款，但签订协议的各方当事人均参与了2014年12月31日股东会决议，并都认可该次股东会决议内容，此次股东会决议中约定的公司债转股前原创股东对非原创股东进行补偿的内容及公司债转股均已经履行完毕。即各方当事人以书面的《股东会决议》以及实际行动解除了《增资扩股协议书》第五条约定的业绩对赌条款，且在本案审理过程中，各方当事人对该部分协议内容已经解除的事实均予以认可。这符合《增资扩股协议书》中第十六条关于协议的变更、解除的约定，即协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。因此，一审判决认定《增资扩股协议书》第五条的业绩对赌条款实际已经被解除是正确的。

《增资扩股协议书》第五条名称为“业绩承诺与现金补偿”，第六条名称为“上市承诺、股权回购”，两个条款约定的内容并不相同。该协议签订后，GT合伙按照协议约定向WELG公司支付了4000万元，其中的662.900254万元计入公司注册资本，认缴了该公司7.722%股权。GT合伙按照协议约定履行了合同义务。按照协议约定，WELG公司应在2013年内向证监会申报上市申请材料，并于2014年12月31日前通过证监会首次公开发行股票审核。若在2014年12月31日前未完成上述上市计划，王某某、许某、陈某、熊某某、肖某某、吴某某及WELG公司承诺并同意：王某某、许某、陈某、熊某某、肖某某按该协议6.4款的约定回购GT合伙所持WELG公司的股权。实际上，由于WELG公司未能按照上述约定于2014年12月31日前通过证监会首次公开发行股票审核。GT合伙在2015年2月9日按照《增资扩股协议书》记载的王某某、许某、熊某某、肖某某、WELG公司及原审被告陈某的地址发出《股权回购请求函》，要求该五人向其支付股权回购款。王某某、许某、熊某某、肖某某及原审被告陈某均收到了该函，但却在本案中未提交其不同意回购或者进行了相关回复的证据。王某某、许某、熊某某、肖某某主张，上市及回购条款亦属于对赌条款的内容，也已经被解除。根据2014年12月31日的股东会决议内容，在第二条中明确载明“补偿完毕后，原业绩对赌条款全部解除”，并未明确提到上市及股权回购条款亦解除，而是在第三条中提出，“同意立即启动公司股份制改造和新三板挂牌工作”。可见，《股东会决议》明确了将《增资扩股协议书》约定的（对非原始股东的）现金补偿转化成为股权，但并不包括解除上市及股权回购等条款的内容。只是明确了鉴于公司整体情况无法达到上市要求，才调整公司发展战略为启动股份制改造和新三板挂牌，《股东会决议》并未明确表达解除《增资扩股协议书》中关于WELG公司上市及股权回购等内容。而是在该决议第四条记载“按照2014年8月19日《WELG公司临时股东会暨临时董事会会议备忘录》所确定的原则，以公司所有投资方股东的投入本金加年化15%为基本收益，由原创股东以其所持公司股权承诺对全体投资股东的本金及年化15%的基本收益进行保全，并就此签署新的协议。”这个条款明确了若按照此种方式进行，就要另行签署新的协议。但实际上，该次股东会会议结束后，并未另行签署新的协议。上诉人在庭审中认可确实之后没有另行签署新的协议。根据《增资扩股协议书》第十六条关于协议的变更、解除的约定，即协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。即若要解除上市及股权回购条款，必须各方当事人签订书面的协议。本案中没有证据显示各方当事人签署了相关的书面协议解除《增资扩股协议书》中的有关上市和股权回购条款。王某某、许某、熊某某、肖某某主张2016年6月21日的《董事会会议纪要》明确了放弃上市目标，确认解除初创股东和投资股东对赌等内容。对这一事实，王某某、许某、熊某某、肖某某在二审中作为新证据提交的这份2016年6月21日的《董事会会议纪要》上并无高某颖的签字，但一审中王某某、许某、熊某某、肖某某提交的该份《董事会会议纪要》却有高某颖的签字，两者相互矛盾，因此，一审法院不采信该份证据的证明效力并无不当。且这份《董事会会议纪要》是WELG公司内部对公司的发展、决策和管理等形成的书面文件，不具备对外效力，即使该《董事会会议纪要》属实，本案中也没有GT合伙授权高某颖签署解除《增资扩股协议书》相关条款的授权证明文件等证据，因此该份《董事会会议纪要》不能证明《增资扩股协议书》中的上市及股权回购条款已经解除。因此，王某某、许某、熊某某、肖某某的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。各方当事人仍应按照《增资扩股协议书》的相关约定履行合同义务。由于WELG公司的实际经营情况没有达到上市条件，所以GT合伙按照协议约定向王某某、许某、熊某某、肖某某发出《股权回购请求函》，要求其按照协议约定回购股份，有事实和法律依据，一审判决对此认定正确。

本案中，GT合伙按《增资扩股协议书》约定履行了出资义务，但是王某某、许某、熊某某、肖某某以及原审被告陈某却未按照协议约定使WELG公司达到上市条件，之后亦未按GT合伙的《股权回购请求函》回购其股份，其行为已构成违约。一审判决据此认定王某某、许某、熊某某、肖某某及原审被告陈某支付200万元违约金有事实和法律依据。

最高人民法院作出终审判决：

驳回上诉，维持原判。