开发商以未取得商品房预售许可证为由主张房屋买卖合同无效，能否得到支持？

1995年1月1日，《城市房地产管理法》实施，正式确立了商品房预售制度。预售制度实施后，加快了资金回笼，推动了房地产市场的发展，同时，也出现了工期延误、质量不合格、甚至是烂尾等损害买房人权利的情形。尽管《城市商品房预售管理办法》规定房地产开发企业（开发商）必须在取得预售许可之后才可以销售房屋，仍存在未取得预售许可就开始销售房屋的情况。

当房屋价格上涨时，开发商可能会以未取得商品房预售许可为由，主张房屋买卖合同无效，试图收回房屋，寻求更高的利益；或者当开发商与买房人发生纠纷时，开发商提出合同无效的抗辩理由，以期减少违约责任的承担。在这种情况下，开发商确认合同无效的主张能不能得到支持？

多数观点认为，未取得商品房预售许可证就开始销售房屋，是开发商的违法行为，开发商以其自身的违法行为，谋求利益，不应得到法院的支持，但是，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。该规定并未对据此提出合同无效的主体进行限制，因此，开发商仍享有据此主张合同无效的权利，在审判实务中，合同是否有效，尚存有不同观点。

2003年8月28日，双旭公司向付某交付了房屋。

2004年9月起，付某逾期支付部分银行按揭贷款，由担保人双旭公司代为垫付了107015.49元。

一审判决：双旭公司与付某签订的《北京市内销商品房买卖合同》无效。

付某不服，上诉至北京市第二中级人民法院。

二审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，双旭公司在与付某签订《北京市内销商品房买卖合同》时，并未取得商品房预售许可证明，且至今仍未补办，违反法律规定，故双方签订的买卖合同应属无效。

二审判决：维持一审判决。

付某不服，向北京市高级人民法院申请再审。

北京高院认为：双旭公司虽未取得商品房预售许可证，但其已经取得建设用地规划许可证，涉案房屋所在项目的国有土地使用证，这充分表明双旭公司对土地及地上物有处分权，且涉案房屋已交付买受人使用多年，买受人有继续履行合同的愿望和基础，为维护商品房交易秩序的稳定和保护交易现状，双方的房屋买卖合同应当认定有效并继续履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规范的是出卖人在商品房预售阶段的行为，该条款不是为买受人设定的义务，原判依据上述司法解释中有关商品房预售的规定认定本案合同无效欠妥，本院再审予以纠正。

再审判决：撤销一审和二审判决，确认北京双旭公司与付某签订的《北京市内销商品房买卖合同》有效。

北京高院的裁判观点在此后的多个案件中被引用，但是，在新疆青辰公司以未取得预售许可证为由将购房人陈某起诉至法院，请求确认合同无效一案中，最高人民法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，支持了青辰公司确认《商品房买卖合同》无效的请求。[最高院于2018年11月13日作出的（2018）最高法民申5096号民事裁定书]。最高院的该观点表明，开发商以未取得商品房预售许可证为由提出确认购房合同无效的主张，仍有可能得到支持，需要结合具体的案件情况确定。

1、开发商具有以未取得商品房预售许可证为由提出确认合同无效的权利，是否能够得到支持，主要取决于以下因素：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（2023年12月5日起施行）第十六条对《民法典》第一百五十三条规定进行了解释，其中，第一款第三项规定“强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果”，则该强制性规定不导致该民事法律行为无效。如该规定适用于“商品房预售许可证”的情况，开发商以未取得商品房预售许可证为由提出合同无效，而认定合同无效将使买房人承担不利后果的时候，开发商确认无效的请求将不会得到支持。

1、《城市商品房预售管理办法》第五条 商品房预售应当符合下列条件：

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十六条 合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。

中国裁判文书网，（2014）高民提字第130号民事判决书，（2018）最高法民申5096号民事裁定书。

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