商标撤三案件中，诉争商标在与核定商品近似的商品上使用，可否维持注册？

“《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”那么，诉争商标在与核定商品近似的商品上使用，可否维持注册？”

诉争商标“沱湖螃蟹”由原权利人于1994年12月12日提出注册申请于1996年10月21日获准注册，核定使用在国际分类第31类：螃蟹(活)、活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品上，专用权期限经续展至2016年10月20日，后转让至华凤公司名下。2013年1月31日，钟某针对诉争商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请。2014年1月14日，商标局认为华凤公司未在举证期限内提交其在指定期间2010年1月31日至2013年1月30日使用诉争商标的证据材料，决定撤销诉争商标并予以公告。

华凤公司于2014年2月14日向商标评审委员会申请复审，并提交了相关使用证据。2014年7月21日，五河县沱湖螃蟹协会向商标局申报“沱湖螃蟹”地理标志证明商标。2015年7月24日，商标评审委员会作出被诉决定，维持商标局决定。华凤公司不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼，要求撤销商评委决定。

诉讼过程中，因诉争商标为“沱湖螃蟹”地理标志申请之在先障碍，华凤公司按照商标局地标处意见，于2015年7月29日向商标局提出注销诉争商标在螃蟹(活)商品上核定使用的申请。2016年3月25日，商标局核准注销诉争商标在螃蟹(活)商品上的使用，现诉争商标核定使用商品包括活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品。

问题一：撤三案件中，诉争商标在核定商品中类似商品上的使用，可否维持其余商品的注册？

北京知识产权法院认为：虽然华凤公司在复审及诉讼阶段提交的证据，可以证明诉争商标在指定期间于螃蟹（活）商品上进行了有效的商业使用，但鉴于华凤公司于诉讼期间主动注销了诉争商标在螃蟹（活）商品上的使用，又未提交除螃蟹外其余四项商品的使用证据，因此，判决驳回了华凤公司的诉求。

北京市高级人民法院认为：商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用。根据华凤公司提交的相关证据，能够认定诉争商标在指定期间内在“螃蟹（活）”商品上进行了实际使用，诉争商标在“螃蟹（活）”商品上的注册效力应当维持诉争商标核定使用的其余四项近似商品的注册。遂改判支持华凤公司的诉请。

2014年《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”即，商标专用权仅限于核准注册的商标和核定使用的商品，并不包括与核准注册的商标相近似的商标，也不包括与核定使用的商品相类似的商品。

北京市知识产权法院认为：“注册商标在与核定使用的商品相类似的商品上的使用，以及与核准注册的商标相近似的商标在与核定使用的商品相同或相类似的商品上的使用，均不属于注册商标专用权的范围，这种使用也不构成注册商标专用权意义上的使用，其不足以动摇或者改变注册商标未在注册商品上实际使用的事实，故也就不足以维持注册商标在核定商品上的注册。”

笔者认为，一审法院理解有误，理由如下：

一审法院说理部分源自北京市高级人民法院内部意见——《当前知识产权审判需要注意的法律问题》。该意见对关于连续三年停止使用注册商标的审查问题做出了指导性意见，也正是一审法院及其引用判例的说理部分，但不完整，完整表述为“对于使用注册商标的商品范围应当坚持长期以来已经形成的标准，即只有在核定商品上的使用，才是对注册商标的使用，在与核定使用商品类似的商品上的使用，并非对注册商标的使用，不能据此维持注册商标有效；商标注册人在核定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的其他核定商品上的注册可予以维持。”

该意见分号前半句与后半句乍一看貌似表述相互矛盾，从文义解释的角度理解上存在一定歧义，尤其是“类似的商品”表述不够清晰，容易产生误解。笔者认为，这里的表述应与分号之后的内容对比进行，将类似的商品理解为“核定使用商品之外的类似商品”更为妥当。

以本案为例说明，诉争商标核定使用在第31类“螃蟹(活)、活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)”商品上，如果华凤公司提交的证据并非是这五种核定商品上的使用证据，而是提供了与这五种核定商品近似的商品，如：甲鱼（活的）的相关使用证据，则违反了《商标法》五十一条的规定，属于未在“以核准注册的商标和核定使用的商品”上使用。而本案中，华凤公司提供的使用证据恰恰是五种核定商品中的一种商品——螃蟹（活），因此应适用后半句，即，“商标注册人在核定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的其他核定商品上的注册可予以维持。”

需要说明的是，一审法院援引的(2016)京行终2844号判决与本案近似，但援引判例却得出了与本案二审法院相反的结果。在该判决中，诉争商标核定使用在第32类“矿泉水、果汁、葡萄汁、柠檬汁、可乐、奶茶（非奶为主）、果茶（不含酒精）、蔬菜汁（饮料）”等商品上，原告提交了其在核定商品矿泉水上的相关使用证据，商评委认为“复审商标核定使用的果汁、柠檬汁等商品与矿泉水属于类似商品，所以复审商品在矿泉水商品上的使用，可视为在上述类似商品上的使用。”据此，诉争商标予以维持。

而该案二审法院认为“商标评审委员会以复审商标在矿泉水商品上存在有效的商业使用，而复审商标核定使用的果汁、柠檬汁等商品与矿泉水属于类似商品为由，认定复审商品在矿泉水商品上的使用可视为其在上述类似商品上的使用，并据此维持复审商标在果汁、柠檬汁等商品上的注册，系法律适用错误，本院依法予以纠正。”可见，北京市高院不同法官之间也对《当前知识产权审判需要注意的法律问题》理解有所偏差。 

此外，对于华凤公司在诉讼过程中申请注销在螃蟹（活）商品的行为，也是促使一审法院作出驳回华凤公司诉请的因素之一。

本案中，华凤公司因案外原因申请注销螃蟹（活）商品上的使用，且在该案一审过程中商标局核准了该注销行为，随着诉争商标的消亡，华凤的诉请应否予以支持？

2014年《商标法实施条例》第七十三条第二款规定：“商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册，经商标局核准注销的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。”

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