笔者先前在熠家直言撰写了“刑事谅解的局限（下）——对被告人是否获得谅解应予实质审查”一文，直陈把“谅解”过于看重的弊端，但近段时间办理案件，越来越感谅解作用之大，很多都成了被告人难以承受之重。例如笔者所办理的一起交通肇事案件，因被害人家属存在内部矛盾且索要金额远超犯罪嫌疑人的家庭承受能力，导致谅解一直未能达成，检察机关为了促成刑事和解，一直将犯罪嫌疑人取保候审。但该案进入审判阶段后的第一天，人民法院就直接变更为逮捕强制措施，按照他们的逻辑“我们都这样”，就是通过羁押敦促和解达成，姑且不论法院对逮捕作为强制措施功能理解和适用的偏误（笔者在多篇文章强调逮捕的预防性而非惩罚性，对这样的当事人变更为羁押强制措施实属毫无必要，参照熠家直言||“捕诉合一”背景下审查逮捕程序性质的再讨论（下）与熠家直言||“捕诉合一”背景下审查逮捕程序性质的再讨论（上）两篇文章），反而这种立即羁押的做法起到极为负面效果，使本来难以达成的和解变得更加困难，甚至到了破罐子破摔、不愿赔偿的地步。而通过搜索当地近五年的裁判文书可以发现，涉及交通肇事第一档量刑的案件，有谅解几乎全部判处缓刑，而没有谅解的全部判处实刑，甚至连一例例外都没有发现。这种情况可能是全国交通肇事类案件普遍存在的，从此可以看出“有谅解就缓无谅解便实”架空了对谅解是否达成的实质审查，《量刑指导意见》中规定
“构成交通肇事罪的，综合考虑事故责任、危害后果、赔偿谅解等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪等因素，决定缓刑的适用”
以上考虑适用缓刑的诸多因素，在基层审判人员面前已然失去了作用。
固然，这种机械化的做法对于谅解与否的区别化对待，在一定程度上是公平的，对于不把被害人与被告人的矛头指向法院也能起到一定作用，但亦体现出一种机械司法的“懒政”思维。
个案有个案的差异，每个人有每个人对于谅解的差异化理解，社会矛盾并不会因为谅解的存在就完全化解，也不会因为谅解不存在就丧失化解的可能。如果传统做法并不契合以人为本的司法理念，我们的突破口又在哪里？第一个问题是，如何考虑被害人“赔偿请求明显不合理”？
两高三部《认罪认罚意见》第18条规定：
被害方异议的处理。被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。《认罪认罚意见》的“理解与适用”并没有就如何认定“明显不合理”作出解释，交由审判人员自行具体把握，但“明显不合理”如何界定，是值得思考的。因为有的“酌减”关系缓刑适用，关系是否可以相对不诉，所以确有明确界定和解释的必要性，至少提出一个实践中可操作、适用的标准，否则没有标准就必然被彻底架空。有人认为，求偿金额就是唯一的判断标准。比如一个交通肇事致死的案件，如果保险公司已经赔付，还索要100万元，就是明显不合理；一个轻伤二级的案件被害人动不动索要几十万谅解费也是不合理的。也有人认为，当地规定了民事赔偿精神抚慰金的一般标准，比如各地对机动车交通事故责任纠纷中致死普遍规定了5万元上限的可支持数额，根据民事侵权责任的“损害填平原则”，这个标准可以作为认定是否合理的一项重要依据。首先，求偿金额应成为一项判断是否“明显不合理”的标准。被害人或者家属对于不同经济状况犯罪行为人的求偿心理状态肯定不一样，而且犯罪行为人对于是否需要寻求谅解免刑，心理状态也可能不一样。如果不将求偿金额作为一项标准，对于犯罪的“有钱人”必须花比其他人更多的金额才能实现自己希望达到的目的，显然并不公平，只有把求偿金额作为一项判断标准，才能使“讹钱”、“碰瓷”现象不再有容身之处。其次，单纯的求偿金额不能作为是否“明显不合理”判断的唯一标准。如果把金额作为唯一判断标准，会导致出现花钱买刑的社会风气，难免形成有钱人犯轻罪没事的不良社会评价，对于其他没有赔偿能力的当事人又明显并不公平。在考虑上述两个因素的基础上，对“明显不合理”应明确两个考察因素：第一，求偿金额，可以参考原《合同法司法解释二》第十九条提出的30%的尺度，如果高于当地对于精神损害赔偿支持最高额的30%，可以视为明显不合理，行为人如果实际赔付了该1.3倍金额，即使没有获得谅解，也应当与谅解无异。关于当地对于精神损害赔偿支持的数额，还可以结合当地规定，以及获得谅解的先例取中值进行综合判断。第二，赔付能力，如果被害方的要求高于当地对于精神损害赔偿支持最高额的30%，或者没有超过，但有证据证明超出了行为人现有赔付能力，而且行为人表示愿意在一定期限内对至多1.3倍数额予以赔付的，也可以视为与有谅解无异。当然，有的“谅解”并非经济赔偿所能获得的，这仍然需要结合个案的实际情况予以判断，但仍然还是有一个判断标准，即是否有通过经济赔偿协商获得谅解的空间。如果存在经济赔偿不能化解的单纯情感因素，不能强被害方所难。第二个问题是，对于有谅解的案件，是否可以缓刑之后再从轻？笔者所办案件发现一个问题是，谅解与否不仅决定了是否适用缓刑，在宣告刑刑期上也普遍体现出更轻缓化的处理。
“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。”
也就是说，“谅解”的作用在刑期上的体现就是10%的幅度，而且在实际作用上其实应不如赔偿有20%的幅度空间，这在很多案件对缓刑是否适用、是否酌定从轻的考虑是被严重忽略的。
但这显然只成为量刑的理想化处理，谅解在实践中不仅仅是一项量刑考虑的10%，已然作为大量案件缓刑适用的“门槛”，而且这10%的考虑就不是一般“量变”，而是“质”的变化。所以在此处宣告刑如果进一步减轻10%，就应当属于对缓刑情节的双重评价了。这种做法普遍存在，但显然违背禁止双重评价的刑法原则。
缓刑还是实刑的适用，其实一直是一个技术活，如何真正体现公平正义，要考虑的因素非常多。而“谅解”成为一道适用缓刑甚至相对不起诉的门槛而不是一项考虑因素，是不合理的，虽然对于促进和解化解社会矛盾会起到积极作用，但一定程度上是否可能起到激化社会矛盾的反面效果呢？至少在笔者所办这起案件中得到了一定程度的体现。对无法取得谅解的原因作深入考察，对“赔偿请求明显不合理”进行实质判断，从长远来看，才是真正化解社会矛盾的必由之路。
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