涉案财产处置“先刑后民”的问题与成因

先刑后民的财产处置方式的法理依据不足，并不利于各方财产利益的维护，反而会造成实践中执行财产的混乱，从而引发新一轮的不稳定因素。

涉案财产处置以“先刑后民”为原则的主要依据是2014年10月《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条，该条规定：

“退赔被害人的损失”为何优先于“其他民事债务”？本条的《理解与适用》作出如下解释说明：

可见，《理解与适用》认为从法理上，“被害人损失”具有物权的性质，被害人所行使的应该是“返还原物请求权”，该具有物权性质的请求权优先于具有债权性质的其他民事债务请求权。这也合理解释并回答了潘熠律师在熠家直言|借贷型诈骗案件被害人可否向被告人主张利息？一文中所提出的问题，既然被害人所行使的是返还原物请求权，那么主张利息、资金占用费在实践中也就失去了法理基础。

由此还联想到另一法律条文。关于非法集资案件涉及的退赔问题，笔者在与各地地方金融监管机构工作人员交流过程中反复提到2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，该《意见》第九条“关于涉案财物追缴处置问题”提到

声驰律所潘熠律师表示在办理的很多非吸案件中，被告人为所经营项目四处筹集资金，不仅通过公开渠道吸收公众存款，也向亲戚朋友借钱，而且后者基于信赖关系往往单笔借入资金较之前者更多，亲友的钱款因为爆雷，滞后于其他集资参与人钱款的退赔，就意味着基本没有任何退赔的可能性。那么，集资参与人钱款退赔为何优先于其他民事债务？

针对这一问题，北京青年报记者与最高人民法院刑事审判第三庭姜永义副庭长有如下一段对话：

由此可知，无论是《执行规定》还是《非法集资意见》，均将《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”作为处理财产“先刑后民”的上位法依据。

但是，该条文本身并不等同于财产处理必须“先刑后民”，而且这一财产处置方式弊端重重。

首先，被害人损失的退赔不一定是一项物权请求权。比如诈骗犯罪涉及的钱款只是一般等价物而不是特定物，无法做到返还原物，被害人所行使的不是返还原物请求权。只有诈骗行为涉及特定物，具备返还原物的可操作性时，如涉案房产、车辆的原物返还等情况，被害人所行使的才是物权请求权。张明楷教授在【名家】张明楷：不当得利与财产犯罪的关系一文中也认为，不当得利与财产犯罪不是对立关系而是交叉关系，不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。如果按不当得利请求权去考虑，其性质也不是一项物权请求权，请求人相对普通民事债务的债权人而言不具有任何优先性。而且，其他诈骗类案件比如合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗等，正如潘熠律师在 熠家直言|借贷型诈骗案件被害人可否向被告人主张利息？一文中提到的，为维持市场经济秩序的稳定，刑事追诉并不必然引发涉案合同无效的法律后果，涉案合同的效力应属可撤销，双方仍然可以基于合同约定的法律关系维系合同效力，那么被害人所行使的仍然可能只是一项债权请求权而非物权请求权。毋庸置疑的是，一旦不涉及特定物的返还，诈骗类犯罪所涉财物返还的请求权失去了优先于普通民事债权受偿的法理基础。

而在非法吸收公众存款类案件中，集资人并不具有非法占有集资款的目的，集资参与人被吸收的钱款是集资人的违法所得，而且毫无疑问所涉所有投资理财合同无效。但这类钱款返还的请求权基础仍然应当是一项债权请求权，抑或说是与债权请求权同一顺位的不当得利返还请求权。从“任何人不能从非法集资中获取利益”的原则出发，之前收到本息获利的集资参与人也应当返还利息收益，后投资人对前投资人这部分利息收益的返还请求权也只是一项债权请求权抑或不当得利返还请求权，不具有优先于其他民事债权的法理基础。

因此，将被害人损失补偿或者集资参与人钱款返还视为物权请求权是不准确的，优先于普通民事债权的法理基础就根本不存在。

其次，一旦“先刑后民”，所造成的负面效应也是极为深远的。

一是处理不当容易引发新一轮不稳定因素。在非法集资类案件中，那些普通民事债权所涉资金较之非法集资的单笔钱款只多不少，如果不能得到任何受偿，对于正常民间借贷行为的维系将造成非常大的冲击。试想，同样是要损失100万元，让100人每人分担1万还是一人独自承担100万的损失？对这一个人而言是否太不公平了？为了避免群体性事件所带来的风险，而将集资参与人的损失优先于其他普通民事债权，是否可能酝酿新一轮的不稳定因素？

二是“先刑后民”的处理方式会促使大量债权人通过刑事手段解决自己与债务人的民事纠纷。笔者近期办理的案件，就经常感受到公权力机关对于民事纠纷不当介入的压迫感。部分案件甚至出现即使自始至终有明确还钱意愿和还款行为仍然被界定为诈骗犯罪的情形，而且被害人是否谅解已然成为嫌疑人取保的一项重要评估指标。如这种做法蔓延开来，就极容易导致“别的债权人找债务人讨债，我这边就用刑事追诉插个队，尝到甜头大家就都这样做”的恶性循环，这样的公权力机关随意介入民事纠纷显然严重违反刑法谦抑性原则，造成司法资源的浪费，破坏市场经济秩序的稳定，甚至容易催生权力寻租和司法腐败。毫无疑问，用刑事手段推动追债的直接原生动力正是财产处置过程中“先刑后民”的处理方式。

因此，声驰律所潘熠律师对于上述《执行规定》与《非法集资意见》中“先刑后民”的财产处置方式持有异议，并且认为这种绝对化方式并不利于各方财产利益的维护，反而会造成实践中执行财产的混乱，从而引发新一轮的不稳定因素。

值得注意的是，上述《执行规定》第十三条执行顺位规定并没有被绝对化，《理解与适用》最后一段也把“死话”说活了，为其他民事债权人主张自己的权利提供相当大的空间，也希望各执行部门对这一问题引起高度关注，而非机械执法：

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