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案情简介：2017年某月某日，蒋某与上海某公司签订《拆除工程施工合同》，约定上海某公司将位于福建省平潭某大厦装修改造工程前期拆除工程发包给蒋某施工，合同约定发生争议的，由合同双方协商解决，协商或调解不成的，依法向原告所在地人民法院起诉。合同签订后，蒋某向上海某公司交纳安全保证金10万元。2017年某月某日，合同双方签订《合同解除函》，约定由于某大厦业主原告导致《拆除工程施工合同》无法继续履行，双方友好协商解除合同，蒋某交纳的安全保证金在合同解除之日起三个月内返还。《合同解除函》签订三个月后，上海某公司并没有依约返还蒋某安全保证金100000元。

  蒋某向福建省平潭县人民法院起诉，平潭法院引用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第十八条第三款规定：“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”，另蒋某与上海某公司虽签订《拆除工程施工合同》，但是合同签订后除了交纳保证金外，并未实际履行施工合同，且双方已解除施工合同，所以该案不按照不动产纠纷确定管辖法院。双方在合同中有协议管辖，优先适用协议管辖。所以认为平潭法院对该案没有管辖权。

蒋某对平潭法院不予受理的裁定不服，又向福州中院提起上诉，认为本案所涉纠纷属于建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖，平潭法院对本案有管辖权。福州中院简单认定案涉合同不是建设工程施工，不适用专属管辖的规定，合同对管辖法院有协议约定，所以应按合同约定向原告所在地法院起诉。最终维持了平潭法院不予受理的裁定。

蒋某无奈只能向其经常居住地即厦门市湖里区法院起诉，法院立案庭认为该案属建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖到平潭法院起诉，委托人出示并将平潭法院不予受理的裁定以及福州中院维持一审裁定的裁定书作为证据递交给法院，最终立案庭才受理该案。湖里法院结合《拆除工程施工合同》的具体约定，包括合同约定了甲方发包的工程范围是某大厦原装修的全部拆除，乙方承包工程的方式是包工包料包清理，暂定价是537850元，保证金100000元，合同还对工程技术和质量要求、工程材料施工验收和施工质量等级、安全施工、违约责任等作出约定，合同后附有工程报价单，列明了具体工程项目名称、工程量及相应价格，其中工程项目包含墙体拆除、楼梯拆除、安装施工电梯等。湖里法院认为案涉合同属于建设工程施工合同，上海某公司经法院合法传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见和证据，视为放弃抗辩和举证的权利。湖里法院对本案获得了管辖的权利，湖里法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，认为案涉合同由于蒋某个人不具有施工的资质，合同无效。合同无效的，上海某公司应将收取的保证金100000元返还给蒋某。

案件评析：该案的案情可谓非常简单，蒋某作为个人从上海某公司处承包一处拆除工程，签订拆除工程施工合同后，按合同约定向上海某公司支付100000元的安全保证金，后由于业主原因，上海某公司无法继续履行合同，所以双方签订书面解除函，约定合同解除签订后三个月内退还蒋某保证金100000元。之后上海某公司经蒋某的催讨仍然不退还保证金，所以蒋某才向法院起诉。

本案主要涉及二个问题，一是案件法院管辖问题，二是合同效力问题。

关于第一个问题，需要确定，1、案涉《拆除工程施工合同》是不是属于建设工程施工合同？2、在《拆除工程施工合同》签订后，乙方只向甲方支付了安全保证金10万元，没有实际施工的情况下，是否属于合同未实际履行的情况？3、在合同没有实际履行的情况下，是否适用《民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十八条的规定，按照不动产纠纷确定管辖。

从平潭法院、福州中院和厦门湖里法院的裁定和判决可以看出，不同的法院，对案件类型的判断有异。平潭法院认为案涉拆除工程施工合同属于建设工程施工合同，但是合同没有实际履行。平潭法院援引民诉法司法解释第十八条第三款的规定，认为合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖。但是本案当中原被告双方在合同有约定管辖，所以优先适用协议管辖。这里存在个问题，一若认为拆除工程施工合同是建设工程施工合同的，那么蒋某个人不具有施工的资质，所以该合同是无效的，双方之间的解除函也没有法律效力。在建设工程施工合同无效的情况下，能否援引民诉法司法解释第十八条第三款的规定以及民诉法中有关协议管辖的相关规定。笔者搜索福建法院相关判例发现，基本认为属于建设工程施工合同，虽没有履行，仍按专属管辖进行受理，笔者搜索到湖南省株洲县人民法院网上刊登的一则案例与本案案情基本一致，法院最终也是认定由不动产所在地法院管辖。所以虽笔者有将此案例打印邮寄给平潭法院，但平潭法院仍执意作出不予受理裁定。

庆幸的是，厦门湖里法院最终接受了本案，而且上海某公司又没有开庭应诉，否则不知道该案最后会由哪个法院受理，湖里法院的判决是笔者认同的，首先，案涉拆除工程施工合同属于建设工程施工合同，应适用专属管辖，由平潭法院受理，但是湖里法院受案后，被告上海某公司经法院通知且公告送达后，仍未出庭应诉的，视为湖里法院已经享有该案的管辖权，其对案件的事实也没有提出任何的异议，视为其放弃应诉的诉讼权利。

关于第二个问题，首先要确定拆除工程施工合同是否属于建设工程施工合同，若如平潭法院裁定所述，认为案涉拆除工程施工合同是建设工程施工合同的，那么该合同就是无效的，因为工程承包方蒋某个人不具有施工的资质。而建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，即使原被告双方在合同中有约定管辖的，该约定不能违反专属管辖和级别管辖，所以约定管辖条款是无效的。福州中院认为案涉合同不属于建设工程施工合同，但未对案涉合同性质作出具体定性。

笔者认同厦门湖里法院的裁判观点，因为从案涉合同的内容，符合建设工程施工合同的特征，从蒋某欠缺承包的施工主体资质，该合同是无效的，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及合同法第五十二条、五十八条的规定，合同无效的，恢复原状，所以被告上海某公司应将蒋某支付的保证金10万元返还给蒋某。

  据笔者了解，笔者碰到的管辖问题不仅仅是个案，笔者的同事也遇到过建设工程施工合同纠纷中法院管辖的推诿问题，一方面确实类似本案合同性质是否属于建设工程施工合同有异议，另一方面也存在相关法院因为案多人少，压力大等原因故意不予受理，而最高法院的司法解释对于建设工程施工合同未实际履行，合同有约定管辖条款的情况没有明确规定，导致法院之间互相推诿扯皮，而最终受害的是原告，就本案而言，若平潭法院受理该案至判决适用简易程序只需要三个月的时间，而因为其不予受理，导致原告上诉，后又辗转湖里法院起诉，直至最终的判决，推迟了近半年时间。所以建议最高法院对于此种情况进一步细化并予以明确，以避免类似情况给更多原告当事人造成不必要的诉累。