依法维护当事人的合法权益
（陈高 北京炜衡（成都）律师事务所）
摘 要：医疗事故技术鉴定相对于司法鉴定的鉴定时间短，鉴定费低，同时医疗事故鉴定报告还可以作为行政处罚和刑事处罚的依据，因此患方往往会在未起诉前选择向卫健委申请做医疗事故技术鉴定。但由于医学会业务上接受卫生健康委员会的指导和管理，和鉴定专家的来源各医院的医生，这让医疗事故技术鉴定的公正性备受患方的诟病。医疗损害司法鉴定相对于医学会做的医疗事故鉴定，其鉴定主体相对中立，更受患方认可。但由于司法鉴定的鉴定时间较长，鉴定费较高，这让患方望而却步，不会第一选择去做司法鉴定。在医疗损害鉴定模式“二元制”的今天，患方在诉前做了医疗事故技术鉴定后，能否在诉讼过程中申请做医疗损害司法鉴定？目前，法律无统一规定，司法实践中未形成统一的裁判规则，判决各不相同。本文从患方视角浅析医疗事故鉴定后可以再做医疗损害司法鉴定的理由。
一、问题的提出
笔者近年来代理的医疗损害案件中，常遇到诉前患方向卫健委申请医疗事故技术鉴定，由于患方自己缺乏医学知识，提不出专业的观点，导致鉴定结论出乎患方意料之外。于是，患方转而向法院起诉，在诉讼中再提出医疗损害司法鉴定申请。这时，医方往往会以已经做了医疗事故技术鉴定为由而阻止患方启动司法鉴定程序。医方的理由大致为：1、医疗事故鉴定意见也属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据种类中的鉴定意见；2、医学会做的医疗事故技术鉴定在鉴定程序、专家组成、论证方法等相较于司法鉴定更专业，没有再委托进行司法过错鉴定的必要。3、医疗事故鉴定医患双方都是全程参与的，鉴定程序合法。4、如果患方不服医疗事故鉴定报告均可以无条件启动司法过错鉴定，医疗事故鉴定就会出现程序空转。
目前，各地法院没有形成统一的裁判规则，支持和不支持患方申请重新鉴定的判决都有，支持的案例中认为：不属于医疗事故并不等于不存在医疗过错；或医疗事故鉴定是在行政程序中认定是否属于医疗事故的鉴定程序，因医疗事故鉴定报告应作为追究医务人员和医疗机构行政责任或刑事责任的证据，因此其鉴定标准把握得非常严格，民事诉讼中采取高度盖然性的证明标准，应按照司法鉴定的程序进行鉴定。不支持的案例中认为：医疗事故鉴定报告也属于证据，鉴定事项也包含了医疗过错、因果关系和参与度“三要素”，鉴定程序合法，重新鉴定对待证事实并无意义。
因此，有必要探究医疗事故技术鉴定与医疗损害鉴定的本质不同点，还这两种鉴定在立法之初的原意，以解决司法实践中分歧。
二、医学会可以做医疗损害鉴定，但医学会做的医疗损害鉴定并不是医疗事故鉴定，医学会做医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定所依据的法律规定、鉴定办法规则、鉴定目的各不相同，医疗事故技术鉴定不能取代医疗损害鉴定。
患方向卫健委提出的鉴定申请依据的是《医疗事故处理条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”。
《医疗事故处理条例》第四十二条规定“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据”，医疗事故技术鉴定结论是作为卫生行政部门进行行政处理和调解的依据，而不是法院审理民事赔偿案件的判决依据。
《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第一款规定：“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。”，这里规定的是医疗纠纷人民调解过程中启动的医疗损害鉴定程序。患方向卫生行政部门申请医疗事故鉴定的，委托主体是卫生行政部门，鉴定的目的是进行行政处罚和行政调解。
同时《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定：“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。”，这里提到的医疗损害鉴定并非是医疗事故鉴定。医学会是依据2021年中华医学会制定颁布的《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》进行医疗损害鉴定，不是依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》进行鉴定。
《国家卫生健康委关于加强医疗损害鉴定管理工作的通知》（国卫医函〔2021〕1号）要求：省级、设区的市级和直辖市直接管辖的区（县）医学会应当按照《医疗纠纷预防和处理条例》要求，积极开展医疗损害鉴定工作。《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》是根据《医疗纠纷预防和处理条例》和《国家卫生健康委关于加强医疗损害鉴定管理工作的通知》等有关法律、法规、规范性文件的规定制定。
《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》第二条规定：“本规则所称医疗损害鉴定，是指对医疗机构或者其医务人员的诊疗行为有无过错、过错行为与患者损害后果之间是否存在因果关系、损害后果及程度、过错行为在损害后果中的责任程度（原因力大小），以及因医疗损害发生的护理期、休息期、营养期等专门性问题进行专业技术鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”，医学会做的医疗损害鉴定的内容就是医疗损害司法鉴定的内容。医学会依据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定做的医疗损害鉴定与司法鉴定机构做的医疗损害都是医疗损害鉴定，并不是医疗事故技术鉴定。《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》规定医学会既可以做医疗事故鉴定，也可以做医疗损害鉴定，但两者的鉴定性质并不相同，不能混为一谈。
将由卫生行政部门启动，目的是作为卫生行政部门进行行政处理和调解的依据的医疗事故鉴定等同于医学会所做的医疗损害鉴定，属于适用法律错误，搞混了法条规定，应正本清源。
三、医学会不对患方提出的异议进行回复，医疗事故鉴定报告不能作为民事赔偿诉讼的判决依据，不予准许进行司法鉴定，将损害患方的诉讼权利。
《医疗事故处理条例》《医疗事故技术鉴定暂行办法》均未规定医学会应对医患双方对医疗事故技术鉴定报告提出的异议进行回复和出庭接受质询。实践中，医学会组织鉴定专家进行医疗事故技术鉴定，但鉴定专家是临时组织的，并不是长期在医学会工作，且出具医疗事故技术鉴定报告的是医学会，而不是鉴定专家。而医学会又只是一个组织机构，并不是实际作出鉴定报告的主体。这就导致了出具鉴定报告的医学会无法回答医患双方提出的异议，也不能要求鉴定专家对医患双方提出的异议进行回复。医学会不对患方提出的异议进行回复，患方提出的异议不能得到解决，只能通过在诉讼过程中申请医疗损害司法鉴定进行救济。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充”。《民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。实践中，医学会对患方提出的鉴定异议不予回复，法律法规也未规定医学会鉴定人必须出庭作证，医学会鉴定人也不会出庭接受质询。医学会鉴定人既不回复患方提出的异议，也不出庭作证，其作出的医疗事故鉴定报告不能作为民事赔偿案件中判决的证据，应另行进行司法鉴定。
四、医疗事故鉴定与司法鉴定的法律依据、鉴定标准、鉴定事项、鉴定人员、鉴定目的和作用均不相同，医疗事故技术鉴定不能取代医疗损害司法鉴定。
医疗事故鉴定依据的法律法规是《医疗事故处理条例》（第三章）、《医疗事故技术鉴定暂行办法》，鉴定事项是是否属于医疗事故，鉴定标准是《医疗事故分级标准(试行)》，鉴定人员是本行政区域内的各大医院的医生（《医疗事故处理条例》第二十三条、二十四条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第六条），鉴定目的和作用是：卫生行政部门判定重大医疗过失行为是否为医疗事故并进行行政处理和行政调解（《医疗事故处理条例》第二十条、三十五条、三十六条、四十二条）。综上，医疗事故鉴定属于卫生行政部门对医疗纠纷进行行政处理的鉴定程序，鉴定结论在行政处理和行政调解中可以作为依据，但在患方不认可且医学会未对患方提出的异议进行回复解释的情况下不能作为民事案件中的定案证据。
医疗损害司法鉴定依据的法律及司法解释是：《民法典》（第一千二百一十八条、一千二百一十九条）、《民事诉讼法》（第七十九条）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（第三十一条）、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（第一百二十一条）。
对医疗损害司法鉴定作出专门规定的有：
1、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“患者无法提交医疗机构或者其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”。
2、《法医类司法鉴定执业分类规定》（司规[2020]3号）第十二条 医疗损害鉴定。应用法医病理学鉴定理论知识、临床医学理论知识和诊疗规范等，对涉及病理诊断和/或死亡后果等情形的医疗纠纷案件进行鉴定。判断诊疗行为有无过错；诊疗行为与死者死亡后果之间是否存在因果关系以及过错原因力大小等。
医疗损害司法鉴定的鉴定事项：《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：(一)实施诊疗行为有无过错；(二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；(三)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务...”。
医疗损害司法鉴定的鉴定标准是：《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021）《人身损害与疾病因果关系判定指南》（SF/T 0095—2021）《四川省医疗侵权损害司法鉴定指南》等。
医疗损害司法鉴定的鉴定人员：司法鉴定人。
鉴定目的和作用：查明事实，判定责任，解决医疗损害民事赔偿问题。
医疗事故鉴定与司法鉴定的法律依据、鉴定标准、鉴定事项、鉴定人员、鉴定目的和作用均不相同。法律并未规定诉前做了医疗事故鉴定起诉后就不能做司法鉴定。
笔者认为，医疗事故技术鉴定带有行政程序性质，尤其是患方向卫健委提出的医疗事故技术鉴定申请，这是卫健委调查医疗事故的程序性鉴定，是判定是否属于医疗事故的重要程序。患方追究的是医疗机构及其医务人员的行政责任，甚至是刑事责任，但鉴定不属于医疗事故或医疗事故责任较轻的案例并不等于医方就不承担民事赔偿责任或者民事赔偿责任较轻。就如同同一案件当事人不承担刑事责任，但并不代表当事人就不承担民事赔偿责任。例如“辛普森杀妻案”，尽管辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中，陪审团判决他应对两个被害人的非正常死亡承担赔偿责任?。
虽然《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定可以委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，但该规定的前提条件是医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷过程做的医疗损害鉴定，并不是在卫健委调查处理医疗事故的行政程序中做的医疗事故技术鉴定，其鉴定结论只作为医疗纠纷调解的依据，不作为卫健委行政处罚的依据。不应将卫健委调查处理医疗事故的行政程序中委托医学会做的医疗事故鉴定报告作为人民法院审理民事赔偿案件的最终证据，民事案件中应重新进行医疗过错司法鉴定。同时，申请鉴定是患方的一项诉讼权利，在医学会对患方提出的鉴定异议不予回复的情况下，不准许进行司法鉴定将损害患方的诉讼权利。