刑法修正案(十一)的修改
入罪标准方面从“销售金额”变为“违法所得及其他严重情节”,取消“拘役刑”,将法定最高刑由七年改为十年。
刑法修正案(十一)将本罪之前的“销售金额”修改为“违法所得较大,巨大或其他严重情节以及其他特别严重情节”。以相应的情节作为和违法所得同等的入罪标准。以“违法所得”作为销售假冒注册商标的商品罪的罪量标准,将“其他严重情节”作为本罪兜底,遏制行为人通过违法所得达不到法定标准而脱罪逃避处罚。
此次修改加大了刑事打击力度,提高了销售假冒注册商标的商品罪的刑罚,将第一档刑罚由“三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”修改为“三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金”,将最高刑罚由七年有期徒刑修改为十年有期徒刑。取消了相对较轻的处罚,拘役刑。
1、“ 违法所得”的理解
由于还没有司法解释对“违法所得”作出更为详细、确定的规定,目前对于“违法所得的认定”如何理解和适用包括“违法说”和“获利说”两种观点。
“违法说”——违法所得 = 销售金额,无需扣除任何成本。
“获利说”——违法所得 = 获利数额,应当扣除一定成本。
首先,《刑法修正案(十一)》将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”改为“违法所得或其他严重情节”,目的就是要增强打击违法犯罪的精确性和严密性。如果认定违法所得就是销售金额,那么此次修改的举动就失去了意义。
其次,根据违法所得来源的不同,犯罪可以分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。
贪污、诈骗、受贿等以非法占有为目的,犯罪成本极低,是取得利益型犯罪,违法所得与犯罪数额具有大体上的同一性,因此不再扣除成本。
而对于高利转贷罪、非法经营等经营利益型犯罪,犯罪成本是不可缺少的重要组成部分。同理,销售假冒注册商标的商品罪就是通过售假行为获取利益。违法所得数额应当认定为在销售环节获取的直接利益。购进原材料属于销售假冒注册商标的商品的预备行为,进货价款为花费的成本,应当作出相应的扣除。
最后,“违法所得”虽然在各项罪名中的定义并非完全一致,但销售假冒注册商标的商品罪应该与其他知识产权犯罪的含义保持统一性。例如:《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确规定,本解释所称违法所得数额是指获利数额;《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。
因此,笔者认为为精准打击犯罪,销售假冒注册商标的商品罪中的非法所得应当采取“获利说”,扣除相关合理的成本,从而与销售金额进行区分。
2、“其他严重情节”的理解
“其他严重情节”主要是指违法所得金额较大之外的情形,例如销售金额数额较大、销售侵权商品持续时间长、数量大,权利人损失较大等。
“其他严重情节”作为兜底标准,堵上了“获利说”带来的法律漏洞,单纯追求“获利说”,有可能出现犯罪行为人虽然没有实际获利,但具有社会危害性而导致不适当出罪的情形。因此,对于违法所得金额之外的,“其他严重情节”有助于准确衡量和揭示犯罪行为危害性的情节的认定,能够更准确地做到罪责刑相适应。
3,本罪的量刑幅度
目前没有出台关于违法所得具体数额标准的规定,按照之前的销售金额为标准,仍将继续适用。销售金额在5万以上的属于数额较大,处3年以下有期徒刑。销售金额25万以上的属于数额巨大,处3年以上10年以下有期徒刑。另外尚未销售的情况,规定了未遂的标准,尚未销售的货值金额达到15万以上,已经销售达到5万,与尚未销售合计在15万以上的,按照对应3年以下的幅度按照未遂处理。达到25万以上的按照3-10年的幅度未遂处理。