组织卖淫罪中犯罪所得和非法获利的区别和认定

上海刑事律师 

司法实践中对于组织卖淫案件中的“犯罪所得”是否应当包括卖淫人员的分成有较大争议。有人认为，组织卖淫案件中的“犯罪所得”与“非法获利”是一样的，即通过卖淫活动所收取的全部嫖资；也有观点认为，组织卖淫案件中的“犯罪所得”不同于“非法获利”，犯罪所得应当是不包含卖淫人员分成在内的行为人实际获取的嫖资数额。由此导致司法实践中组织卖淫案件同案不同判、同案不同罚的现象。如何正确理解组织卖淫案件中的“犯罪所得”，直接关系到对行为人罚金刑的判处，对准确的量刑很关键。

首先明确，犯罪所得不等于非法获利。同一司法解释中采用“非法获利”与“犯罪所得”两个完全不同的表述，实际上是直接反映了司法解释制定者对这两个认定标准加以区分的明确态度，司法实践中不应将二者随意等同。非法获利是指违反法律法规，通过不正当手段获取的非法利益；而犯罪所得是指行为人通过实施违法犯罪活动而实际获取的财物。据此，组织卖淫案件中非法获利应是指通过卖淫活动获取的全部嫖资，而犯罪所得应是指组织者实际获取的嫖资数额，不包括卖淫人员的分成。

其次，从“非法获利”和“犯罪所得”的设置目的或评价内容来看，组织卖淫案件中“非法获利”着重考察的是通过组织卖淫活动所获得的非法利益，直接与卖淫人数、卖淫次数、卖淫时间等能够反映组织卖淫行为社会危害性程度的因素相挂钩，因此司法解释将“非法获利”即全部嫖资设置为决定组织卖淫罪不同量刑档次的重要标准之一具有合理性；而“犯罪所得”的认定主要是用于确定追缴的范围，从而实现对受损法益的恢复，当然应该以行为人通过实施违法犯罪活动实际获取的财物为限，不应超数额、超范围进行追缴。因此，对于组织卖淫罪中组织者犯罪所得的认定应以组织者实际到手的嫖资数额为限，不应包括卖淫人员基于卖淫违法活动所获取的分成。

组织者的犯罪所得应是指其实际到手、由其控制和支配的嫖资，显然不包括卖淫人员的分成。

卖淫人员的分成部分实际上是其个人的违法所得，应在行政处罚程序中予以追缴，而不应由组织者对其未获得的实际财物承担相应的财产刑责任。若在对组织者的罚金刑中将卖淫人员的分成即个人的违法所得也计算在内，则实际上是对该部分违法所得的双重追缴

卖淫人员的分成实际上属于其行政违法所得而非组织卖淫者的犯罪成本。卖淫人员的分成实际上是其与组织者之间的分赃结果，而并非犯罪成本，因此在认定组织者的犯罪所得时不应将卖淫人员的分成考虑在内。

根据《解释》的规定，对于组织者判处的罚金至少是犯罪所得的两倍，即使组织者的犯罪所得剔除卖淫人员的分成，通过刑事追缴和罚金的判处，基本能够完全覆盖甚至超过组织卖淫案件中的全部嫖资数额，不会造成所谓的因为实践中无法追查到所有卖淫者而出现的打击漏洞。

结论：组织卖淫案件中的“犯罪所得”不同于“非法获利”。“犯罪所得”仅仅包含组织者实际到手的嫖资数额，而不包括卖淫人员的分成，应以组织者实际到手的嫖资数额为基础进行相应的刑事追缴和罚金的判处。

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