观点：

1、 定金的分类：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金。房屋认购书、意向书、允诺书等载有的定金条款，应当认定为立约定金，是为了保障签订本约（正式的商品房买卖合同）而交付的定金。

2、 定金罚则的定义：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金”。

3、 定金罚则的适用：缴纳定金后，应当视解除合同的理由来分析是否应当返还定金。若由于一方原因（如买方看中另外楼盘意图毁约、房屋疯涨卖方捂盘等）而需解除合同，则应当适用定金罚则；若由于不可归责于一方的原因导致无法签订正式的商品房买卖合同，则不适用定金罚则。

   前言：近期，本律师代理了一起关于买房人要求开发商返还定金的案件，起初该知名开发商态度强硬不愿意与当事人协商沟通返还定金，了解案件始末后，本律师代为拟定一封函件邮寄至该单位，单位收函当日便主动与当事人本人协商，并于收函次日便退还全部定金4.5万元（含5000元电商服务费）。基于要求返还定金的纠纷增多，且广大吃瓜群众稀里糊涂就可能白白损失了交付的定金 ，特就此成文一篇，仅供参考。

一、 商品房预售合同（含定金条款）属于预约合同。

 1、合同的分类：

  合同有很多种分类，其中一种分类就是预约合同与本约合同。所谓预约合同，是指约定将来订立正式合同的合同；因履行预约儿订立的合同为本约合同。简单讲，预约的标的就是订立本约。

 2、商品房预售合同就是典型的预约合同。

  商品房预售合同一般包括预售人名称、预购人的姓名，楼盘位置、价格、面积，定金罚则，一般还约定签订正式的商品房买卖合同的时间等。从商品房预售合同的内容来看，这类合同既对订立合同的主体、商品房的属性做了约定，最关键一点，还对于订立正式商品房合同的时间进行了约定。这类合同的直接目的就是订立正式的商品房买卖合同，其他合同要素的约定仅仅是意向性的，并不能作为正式合同内容。但是，需要注意的是，《商品房买卖合同司法解释》第5条的规定，若认购协议、意向书等具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

根据预约合同与本约合同的定义可以看出，商品房预售合同的最直接目的便是在缴纳定金后一定时间内签订正式的商品房买卖合同，其他合同要件可另行协商，因此，商品房预售合同完全符合预约合同的特征。

二、 对于买房人而言，解除商品房预售合同的合适理由，关系着是否能够拿回定金。

困境：

很多当事人以为，缴纳定金后自己又不想买房子了，是自己违约，因此肯定要不回定金了。胡律师想告诉大家，实际上，只要转变一下思路，少则2万多则10余万的定金就可以全部拿回来了。

这种思路就是，分析无法达成正式商品房买卖合同的原因并由此针对性地向开发商提出要求。换言之，无法签订正式的商品房买卖合同是由于开发商的原因呢，还是买房人的原因，又或者既不是开发商的原因也不是买房人的原因（不可归责于双方的事由）。若无法签订正式的商品房买卖合同是由于出卖人的原因（如房价疯长，开发商捂盘不卖），买房人可要求开发商双倍赔偿定金自不待言；而现实生活中经常出现的却是，缴纳定金后买房人看中其他楼盘或者资金出现问题等原因要求解除合同、退还定金，从法理上来讲，由于买方单方面的原因解除合同，开发商自然可以拒绝退还定金的。此时，广大吃瓜群众就骑虎难下了，要求返还定金吧，确实是自己理亏；放弃定金吧，都是血汗钱想想也不甘。胡律师提醒大家，其实没你想的那么复杂，这类问题其实解决起来so easy!！

解决办法：

如前所述，缴纳定金后，应当视解除合同的理由来分析是否应当返还定金。若无法继续签订正式合同的原因既不是开发商造成的，也不是买房人造成了（法律术语：不可归责于双方的事由），那么就可以堂堂正正的解除合同要求返还定金了。换言之，买房人若想拿回定金，只需要找到不是已方原因导致无法签订合同的原因就行了！实际上，这类理由太容易找了！房屋的朝向、毗邻、物业、层高、公摊面积、支付房款方式、交付房屋办理过户手续的时间及逾期办理的违约金等合同要素，一般不会在预售合同中详细约定，那么，买房人只要对上述房屋问题提出让开发商无法满足的条件，不就可以视为双方未就合同条款达成一致并可解除合同么？比方说，买房人可以要求减少公摊面积、要求分期支付房款、朝南的房屋等，而房屋一旦定型，上述房屋属性（公摊、面积、朝向等）基本无法改变，那么由此未签订正式合同就既不是开发商的过错，也不是买房人的原因，而只是买卖双方对合同条款没法达成一致，因此，解除合同时并不需要适用定金罚则，开发商应对将缴纳的全部定金返还给买房人！！

所以！重要的事情说三遍！不要以为自己缴纳了定金后又不买房了，就一定是自己违约，于是自认倒霉白白损失缴纳的定金！有一种说法，叫做订立正式商品房买卖合同时无法协商一致，无法签订正式合同的事由不可归责于双方！由此造成的后果就是：开发商得！返！还！定！金！

法条：

《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

《商品房销售管理办法》第16条第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

ps,至于理论中所遇到的预约合同中确定条款和不确定条款，以后再讨论。