A与奉节县XX其他二审行政判决书

律师观点分析

李XX与奉节县人力资源和社会保障局其他二审行政判决书
重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝02行终143号
上诉人（原审原告）李XX,男,汉族,1956年3月23日出生,住重庆市奉节县，
委托代理人A（系B之兄）,男,汉族,1954年7月17日出生,住重庆市奉节县，
委托代理人AＸＸ,重庆市XX法律工作者，
被上诉人（原审被告）重庆市XX,组织机构代码008XXXX5817-XX,住所地重庆市奉节县永安XX，
法定代表人A,局长，
委托代理人A,该局行政审批科工作人员，
委托代理人A,重庆XX律师事务所律师，
上诉人A因社会保障行政确认一案,不服重庆市奉节县人民法院于2017年5月19日作出的（2016）渝0236行初296号行政判决,向本院提起上诉，本院受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结，
原审法院经审理查明,1977年7月,A经奉节县原劳动局批准被招录为城关运输社的集体所有制固定工人，1983年9月5日至1986年9月4日期间,A因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年而服刑，后,A回到原单位工作，1998年,该单位变更为奉节县XX公司，2002年,该公司关闭销号,A与其关闭清算组签订终止或解除劳动合同（关系）证明书，2016年,A向奉节县XX（简称县人社局）申请退休，同年8月,该局批准A退休,其退休时间及基本养老保险待遇支付时间为同年4月，同时,该局批准同意了奉节县社会保险局（简称县社保局）初审提出的李XX的“计算缴费（含视同缴费）年限的起始时间为1993年3月”的意见，A对县人社局关于其计算缴费（含视同缴费）年限的起始时间为1993年3月的认定不服,于2016年12月1日起诉至法院,请求撤销县人社局2016年8月17日作出的个人编号为205XXXX0740的重庆市参加企业职工基本养老保险人员退休审批表中关于其计算缴费（含视同缴费）年限的起始时间为1993年3月的认定,判令该局将1977年3月至1993年3月期间的工作年限认定为其视同缴费年限，
原审法院认为,根据《中华人民共和国社会保险法》（简称《社会保险法》）第七条第二款“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作,县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”的规定,县人社局作为奉节县XX社会保险行政部门,负责奉节县行政区域内社会保险管理工作,具有对参加企业职工基本养老保险人员的退休进行审批的职责，
1959年的《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》中规定,工作人员受过开除处分或者刑事处分的,其工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算，原重庆市劳动局渝劳办发〔2000〕184号《对江北区社会保险分局〈关于企业职工被判刑开除人员的个人养老保险关系如何处理的请示〉的批复》中规定,“职工被判刑后,其判刑前的视为缴费年限不再计算,但职工判刑前的实际缴费年限及个人帐户予以保留,其个人帐户储存额仍按规定计息，服刑人员在服刑期间,不能继续缴纳养老保险费,也不计算缴费年限，服刑期满后,若按规定继续缴纳养老保险费,则服刑前后的实际缴费年限可以合并计算,其个人帐户储存额可累计计算，”原重庆市劳动局渝劳办发〔2000〕250号文中第八条规定：“企业职工因过失犯罪,情节较轻而被判刑或劳动教养,并由企业决定给予保留职工身份的人员,刑满释放或解除劳动教养后,又由原单位安置就业的,可将服刑或劳动教育前的连续工作时间和回原单位安置就业的连续工作时间合并计算为连续工龄，其参加工作时间,可从服刑或劳动教养前参加工作之日起算，”原重庆市劳动局渝劳办发〔2000〕261号《关于印发＜重庆市企业职工基本养老保险实施办法若干政策问题的处理意见＞的通知》中第四部分里关于个人帐户的处理中第7条规定：“职工被判刑后,原视同缴费年限不再计算，其服刑期间不缴纳基本养老保险费,个人帐户予以保留,并按规定计息，”
本案中,A1977年7月被招收为集体所有制企业固定工人,因故意伤害罪于1983年9月5日至1986年9月4日期间服刑，根据以上规定,其因故意犯罪被判有期徒刑后,其服刑之前以及服刑期间的年限均不能认定为视同缴费年限，
原劳动人事部计划劳力局1982年12月18日作出的劳人计局〔1982〕10号《关于刑满释放人员就业安置问题的意见》中规定：“职工犯罪被判刑,当时未明确开除公职,现在刑满释放,能否视作保留职工身份,由原单位安置工作？根据一九六三年十一月四日最高人民法院、公安部、内务部、劳动部关于刑满释放解除教管后能否回原单位就业及其批准权限问题给黑龙江省高级人民法院、公安厅、人事监察厅、劳动局的批复,企业事业单位职工凡经人民法院判处徒刑或剥夺政治权利的,其职务自然撤销,不保留职工身份,不得回原单位安置，但个别因过失犯罪,曾由企业决定给予保留职工身份,并有正式手续的,可按29号文件规定回原单位安置工作,或由原单位的上级主管部门分配到其他单位工作，”
原国家劳动总局〔82〕劳总劳字29号《关于刑满释放人员就业安置问题给贵州省劳动局的复函》中规定：“刑满释放人员,服刑期间已被原单位除名或开除的,原单位同意接收,又有增人指标的,可回原单位按重新就业对待，其工龄按现行规定办理，其工资待遇,可按所从事的工作,经过考核,评定工资等级,但一般不得超过判刑前的水平，”
《奉节县人力资源和社会保障局关于刑满释放人员工龄计算和参加养老保险有关事项的通知》规定：“关于刑满释放后招回单位工作人员工龄认定及缴费办法,判刑人员刑满释放后回原单位工作的,提交招工手续、刑满释放证明、服刑期间保留职工身份的资料、刑满释放回原单位安置介绍信、回原单位工作期间的工资发放表等相关原始资料,认定其回原单位后工作期间的连续工龄”，
本案中,1986年A被判有期徒刑,且没有企业决定给予保留职工身份的正式手续,根据以上规定其职工身份不再保留,B在刑满释放后回原单位上班,属于重新就业，现有的证据材料不能证明A在1986年回单位上班是固定工人或者合同制工人,县人社局认为没有相应招录手续应按临时工对待的理由,并无不当，
原重庆市XX劳动和社会保障局渝劳社办发〔2006〕206号《关于临时工工龄计算和养老保险有关问题的通知》中规定：“一、企业按照有关规定招用的临时工,在本企业连续工作期间,经劳动部门或其他有权机关批准招收为本企业劳动合同制工人或固定工的,其最后一次在本企业连续从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人或固定工后的工作时间可以合并计算为连续工龄，二、符合本通知第一条规定的临时工经批准招收为本企业劳动合同制工人的,其1986年10月1日以前符合国家规定计算连续工龄的工作时间视为缴费年限,1986年10月1日以后则应按规定缴纳基本养老保险费,计算实际缴费年限；被招收为本企业固定工的,其1993年3月1日以前符合国家规定计算连续工龄的工作时间视为缴费年限,1993年3月1日以后应按规定缴纳基本养老保险费,计算实际缴费年限，”按照上述规定临时工只有在被招收为固定工或合同制工人时其之前的连续工龄才考虑视同缴费年限，本案中,A在1986年重新参加工作后一直没有被招收为固定工或合同制工人的证明材料,故B要求将1986年至1993年期间的工作时间认定为视同缴费年限的理由不成立，
综上,县人社局2016年8月17日作出的重庆市参加企业职工基本养老保险退休审批表中,对A计算缴费（含视同缴费）年限的起始时间认定为1993年3月,并无不当，对A要求将1977年3月至1993年3月的工作年限认定为视同缴费年限的诉讼请求,不予支持，判决驳回A的诉讼请求，
A上诉称,其在刑满后回原单位工作时经过了原单位及相关部门的批准,不能因为没有书面的批准文件而否认其为原单位正式职工的身份；原单位在关闭清算时,亦是按对正式职工身份对其给予安置补偿,故其1977年7月至1993年3月的工作年限应认定为视同缴费年限，综上,原审法院认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院依法改判，
县人社局未提交书面答辩，
县人社局举证期限内提交,并在原审庭审中举示如下证据：1、退休审批表；2、基本养老保险待遇计算表；3、退休申报表；4、李XX身份证复印件、常住人口登记卡；5、李XX的社会保障卡；6、存折明细；7、招收工人录取通知书；8、1977年至1983年的城关运输社工资表；9、刑事判决书；10、申请；11、终止或解除劳动合同（关系）证明书；12、申请书；13、城关运输社工资表、城运公司机动车辆单车核算表；14、个人参加基本养老保险申请书；15、个人参保人员补缴历年基本养老保险费申请表；16、个人参保人员参保审批表；17、个人履历表；18、缴纳基本养老保险费委托申报协议；19、缴纳基本养老保险费委托书；20、补缴养老保险费申报审批表；21、《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》；22、《国家劳动总局保险福利司关于受劳动教养处分的职工工龄计算问题的答复》；23、劳人计局〔1982〕10号《劳动人事部计划劳力局关于刑满释放人员就业安置问题的意见》；24、〔82〕劳总劳字29号《国家劳动总局关于刑满释放人员就业安置问题给贵州省劳动局的复函》；25、渝劳办发〔2000〕184号《重庆市劳动局对江北区社会保险分局〈关于企业职工被判刑开除人员的个人养老保险关系如何处理的请示〉的批复》；26、渝劳办发〔2000〕250号《重庆市劳动局关于企业职工工龄计算有关问题的通知》；27、渝劳办发〔2000〕261号《重庆市劳动局关于印发〈重庆市企业职工基本养老保险实施办法若干政策问题的处理意见〉的通知》；28、渝劳社办发〔2006〕206号《重庆市劳动和社会保障局关于临时工工龄计算和养老保险有关问题的通知》；29、渝人社发〔2013〕19号《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于解决离开我市城镇各类用人单位人员养老保险有关问题的处理意见》；30、渝人社发〔2013〕137号《重庆市人力资源和社会保障局关于印发＜离开我市城镇各类用人单位人员参加城镇企业职工基本养老保险有关政策解答（一）＞的通知》；31、奉节人社发〔2014〕38号《奉节县人力资源和社会保障局关于刑满释放人员工龄计算和参加养老保险有关事项的通知》，
A原审庭审中举示如下证据：1、B身份证复印件；2、招收工人录取通知书；3、终止或解除劳动合同（关系）证明书；4、城关运输社工资表、城运公司机动车车辆单车核算表；5、退休证；6、失业登记证；7、补缴养老保险费通知书；8、劳办发〔1995〕104号《关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请求的复函》，
原审法院对上述经质证的证据认证认为,县人社局、A举示的证据均具有真实性,均举示了终止或解除劳动合同（关系）证明书、城关运输社工资表，终止或解除劳动合同（关系）证明书是A与原企业之间就企业关闭销号时终止劳动关系的证明,其中对连续工龄的表述没有劳动人事管理部门的认可不能作为其连续工龄认定的依据，城关运输社工资表只能证明A在服刑之后回原单位工作,不能证明其身份属单位录用的固定工人或者合同制工人，A举示的退休证及失业证只能证明其办理退休及失业的情况,不能证明其1986年回原单位是固定工或合同制工人，A举示的劳办法〔1995〕104号复函,亦不能作为其1993年3月之前的工作时间应视为缴费年限的依据，对县人社局、A举示的其余证据,予以采信，
前述证据,已随案移送本院，经审查,原审法院对证据的认证意见正确,本院予以确认，本院查明事实与原审法院查明事实无异，
二审补充查明,A明确其请求为责令县人社局将1977年7月至1993年3月的工作年限认定为其视同缴费年限，
A进行退休申报时,县社保局查明其参保缴费起止时间为1993年3月－1994年7月、2002年8月－2016年3月，
2016年10月,依据重庆市XX渝人社发〔2015〕19号《关于解决离开我市城镇各类用人单位人员养老保险有关问题的处理意见》的相关规定,经A申报,县社保局审核,县人社局批准同意B补缴了1977年7月至1983年8月期间的基本养老保险费，A认为,因其补缴了从1977年7月起的基本养老保险费,故应当将1977年7月至1993年3月期间的工作年限认定为其视同缴费年限，
本院认为,根据《社会保险法》第七条第二款“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作,县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”的规定,县人社局作为奉节县XX社会保险行政部门,负责奉节县行政区域内的社会保险管理工作,具有对参加企业职工基本养老保险人员的退休进行审批以及确认工龄的职责，
关于刑满释放人员回单位工作是否还具有正式职工身份的问题，
1959年的《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》中规定,工作人员受过开除处分或者刑事处分的,其工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算，从该规定知,刑满释放人员回原单位工作应是重新参加工作，但因该规定比较笼统以及随时间推移,贵州省XX原劳动厅专门就刑满释放人员就业安置问题向原国家劳动总局进行请示,1982年5月10日,该局以〔82〕劳总劳字29号复函称,刑满释放人员服刑期间保留职工身份的,可仍回原单位安置工作,或由原单位的上级主管部门分配到其他单位工作；刑满释放人员服刑期间已被原单位除名或开除的,原单位同意接收,又有增人指标的,可回原单位按重新就业对待；刑满释放人员服刑期间已被原单位除名或开除的,原单位不同意接收的,或捕前系城镇无业人员的,由当地有关部门按一般待业人员同样对待，同年12月18日,就上述复函在执行中存在的问题,原劳动人事部计划劳力局作出劳人计局〔1982〕10号《关于刑满释放人员就业安置问题的意见》,称“职工犯罪被判刑,当时未明确开除公职,现在刑满释放,能否视作保留职工身份,由原单位安置工作？根据1963年11月4日最高人民法院、公安部、内务部、劳动部关于刑满释放解除教管后能否回原单位就业及其批准权限问题给黑龙江省高级人民法院、公安厅、人事监察厅、劳动局的批复,企业事业单位职工凡经人民法院判处徒刑或剥夺政治权利的,其职务自然撤销,不保留职工身份,不得回原单位安置，但个别因过失犯罪,曾由企业决定给予保留职工身份,并有正式手续的,可按29号文件规定回原单位安置工作,或由原单位的上级主管部门分配到其他单位工作，”本案中,虽A1977年7月被招录为集体所有制固定工人,但1983年因故意伤害罪判处有期徒刑三年,根据上述规定,B服刑后就不再保留职工身份，故,A所称其刑满后回原单位工作即表明其还保留了正式职工身份的理由不成立,本院不予支持，
A全称,其当时回原单位工作是经过了原单位及相关部门的批准,但并未提交原劳动部门等有权机关重新批准招录的相关证据,对此不予采信，A还称,原单位关闭清算时与其签订的终止或解除劳动合同（关系）证明书,亦表明其为原单位正式职工，但是,该证明书不是有权机关重新招录A的批准文件,故B的此点理由亦不成立,应不予支持，
关于刑满释放人员的个人养老保险关系如何处理问题，
A要求将1977年7月至1993年3月期间的工作年限认定为视同缴费年限，对此认为,首先,应弄清视同缴费年限的概念，依据2000年7月1日起执行的《重庆市企业职工基本养老保险实施办法若干政策问题的处理意见》（原重庆市劳动局渝劳办发〔2000〕261号）中的规定,视同缴费年限是指实施个人缴费以前符合国家规定计算连续工龄的工作时间，即认定视同缴费年限需满足两个要件,一是个人缴费以前的工作时间；二是符合国家对该工作时间可计算为连续工龄的规定；其次,关于A所称1977年7月至1993年3月期间的工作时间能否计算为连续工龄而作为视同缴费年限，A三年的服刑时间显然不是工作时间，就1977年7月至1983年9月4日的工作时间,依据原重庆市劳动局渝劳办发〔2000〕250号《关于企业职工工龄计算有关问题的通知》中“企业职工因过失犯罪,情节较轻而被判刑或劳动教养,并由企业决定给予保留职工身份的人员,刑满释放或解除劳动教养后,又由原单位安置就业的,可将服刑或劳动教育前的连续工作时间和回原单位安置就业的连续工作时间合并计算为连续工龄，……”的规定,A是因犯故意伤害罪被判刑,故该段工作时间不能计算为连续工龄,亦不能作为视同缴费年限，退一步讲,即使当时A有视同缴费年限,依据前述的原重庆市劳动局渝劳办发〔2000〕261号文中第四部分里关于个人帐户处理的第7条“职工被判刑后,原视同缴费年限不再计算，其服刑期间不缴纳基本养老保险费,个人帐户予以保留,并按规定计息，”的规定,其原视同缴费年限也不再计算，就A1986年9月5日至1993年3月的工作时间,依据原重庆市XX劳动和社会保障局渝劳社办发〔2006〕206号《关于临时工工龄计算和养老保险有关问题的通知》中“企业按照有关规定招用的临时工,在本企业连续工作期间,经劳动部门或其他有权机关批准招收为本企业劳动合同制工人或固定工的,其最后一次在本企业连续从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人或固定工后的工作时间可以合并计算为连续工龄，”的规定,A未有证明其经劳动部门或其他有权机关批准重新招录正式职工的证据,该段工作时间亦不能计算为连续工龄，综上,谈不上对A连续工龄的认定,也就谈不上对其视同缴费年限的认定，A的此点理由不成立,本院不予支持，
A认为,因其补缴了从1977年7月起的基本养老保险费,故应当将1977年7月至1993年3月期间的工作年限认定为其视同缴费年限，对此认为,依据重庆市XX2013年1月作出的渝人社发〔2013〕19号《关于解决离开我市城镇各类用人单位人员养老保险有关问题的处理意见》,A经批准后补缴了1977年7月至1983年8月期间的基本养老保险费,但是,该文件还规定：“按此办法补偿的基本养老保险费,只计算缴费年限,不作为视同缴费年限,不记入基本养老保险个人帐户，”因此,A的上述理由不成立,本院不予支持，
因A无视同缴费年限,只有计算缴费年限，县社保局初审A的退休申请时,已查明B的计算缴费年限的起始时间为1993年3月,县人社局对此进行审查后,批准同意该认定正确,并无不当，
综上,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持，A的上诉理由不成立,本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定,判决如下：A驳回上诉,维持原判，
二审案件受理费50元,由上诉人A负担，
本判决为终审判决，
审判长　　A
审判员　　B
审判员　　程鸿声
二〇一七年九月二十二日
书记员　　韦　玮