季伟律师
部分单位将非核心的市场开拓业务从企业剥离，采取与部分人员签订合作协议进行“合作”，单位对该部分人员约定了适量的考核要求，给与一定的补助，约定了业绩与分配比例。这样的合作模式，是否有被认定为劳动关系的可能。针对这样的问题，是否构成劳动关系应该区分具体情形来分别对待。
劳动关系区别于合作关系的核心，在于劳动者是否将其劳动力交由用人单位支配，接受其管理。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号））第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动关系的本质特征是支配性劳动管理。
认定劳动关系需审查“用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”。在《最高人民法院关于发布第42批指导性案例的通知》1中，最高法明确指出，对于存在用工事实，构成“支配性劳动管理”的，应依法认定存在劳动关系。
认定劳动关系的核心标准是劳动者与单位之间是否存在人格从属性与经济从属性。关于人格从属性，主要体现在管理与考核上，如单位对这些市场人员设置了“考核要求”。这一事实是判断人格从属性的重要切入点。
首先，从人格从属性上来看，如果考核仅针对最终的业绩结果（如完成多少销售额），而不涉及对日常工作过程（如每日拜访客户数量、工作路线、工作时间等）的强制性要求，则更偏向于合作。反之，如果“考核要求”包含了考勤、工作汇报、必须遵守的工作流程，并对不达标者设有罚款、扣减补助或解除合作等惩戒措施，则这种管理已经超越了平等合作主体的界限，形成了事实上的指挥与监督关系，具备了强烈的人格从属性。
而合作经营的核心是共同出资、共担风险。若个人未参与业务开拓、经营决策，且存在保底收入，则不符合合作经营的本质属性。
从合作实际履行情况看，如果单位有安排个人从事工作，如准时抵达工作场所，按约定完成工作事项。但无需遵守单位的有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法。因此，虽然单位可以根据合作协议的约定对个人的工作事项等进行必要的约束，但这并不属于劳动法律意义上的劳动管理，而是个人按照合作协议的约定应当履行的合同义务。
另外，如果按照合作协议的约定，个人对收益分配方式等内容具有较强的协商权和议价权。在合作协议的履行过程中，着重对收益的分配比例等核心内容进行谈判议价，双方之间的法律关系体现出平等协商的特点，因此，在合作协议中约定分成的收益分配方式，就这一点而言，明显有别于劳动关系。合作协议的内容主要包括有关奖惩激励及收益分配、违约责任等权利义务，上述约定也不具有劳动合同的要素内容。从个人对于与单位合作中的经营风险的承担来看，个人如果不承担经营风险，也不符合合作合同共担风险特征。
其次，从经济从属性来看，一些合作协议中有支付补助的字样。如果是以“补助”替代“工资”的支付形式，这并不当然排除劳动关系，关键在于该“补助”是否具有劳动报酬的稳定性与持续性，以及劳动者是否承担经营风险。
经济从属性是指劳动者并非为自己营业而劳动，而是依附于用人单位，通过提供劳动获取主要生活来源，且不承担用人单位的经营风险。《中华人民共和国劳动合同法（2012年修正）》第十一条现行有效规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”这表明，劳动报酬的名称（如工资、补助、津贴）不影响其作为劳动对价的本质。
如果该“补助”是按月固定发放，金额相对稳定，且是这些市场人员的主要收入来源，那么它实质上就具备了劳动报酬的属性。相反，如果“补助”的金额完全取决于其带来的业务利润，且需要其自行承担开展业务的全部成本（如交通、食宿、推广费用等），自负盈亏，则更符合合作关系的特征。合作经营的核心是共同出资、共担风险。若劳动者未参与业务开拓、经营决策，且存在保底收入，则不符合合作经营的本质属性。
最后，从认定与不认定劳动关系的法律后果来看，一旦被认定存在劳动关系，公司将面临补缴社保、支付未签劳动合同双倍工资、承担工伤责任等一系列法律风险。若双方关系被认定为劳动关系，公司将承担用人单位的全部法定义务。首先，根据《中华人民共和国劳动法（2018年修正）》第五十条现行有效，公司支付的“补助”不得低于当地最低工资标准，且需按月以货币形式足额支付。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法（2012年修正）》第八十二条现行有效，若未与这些人员签订书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年的，应当向其每月支付二倍的工资。再次，公司需为其补缴社会保险费，若人员在工作中受伤，将被认定为工伤，公司需承担全部工伤赔偿责任。最后，若公司单方终止关系，还可能被认定为违法解除劳动合同，需支付赔偿金。 另外，需要注意的是，虽然双方签订的是合作协议，但如果最终被认定为劳动关系，该合作协议虽缺少部分必备条款，但如果已包含工作内容、劳动报酬等核心要素，可视为书面劳动合同，则很有可能不支持未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求。
反之，若被认定为合作关系，则双方的权利义务完全依据合作协议的约定，单位无需承担上述劳动合同法上的义务。但需注意，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第三条现行有效，对于未订立书面劳动合同的，法院会根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付等因素确认劳动关系，协议的名称并不能决定法律关系的性质。
总之，单位与部分人员签订合作协议，是否最终被认定为劳动关系，不能一概而论，需要结合合作风险是否共担，个人是否与单位存在人格从属性和经济从属性等一系列因素来考量。
作者，季伟，江苏田湾律师事务所律师。