律师观点分析

安徽省芜湖市三山区人民法院审理芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人姚XX、刘X犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）皖0208刑初116号刑事判决。原审被告人姚XX、刘X均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2018年被告人姚XX因经常陪父母去三山区峨桥镇铜山XX上香，结识铜山XX尼姑张X1。两人熟悉后，在交谈时张X1告诉姚XX峨桥镇政府拆迁了原铜山XX的房屋，称政府处理不公，没有给予补偿，姚XX答应给张X1帮忙。被告人姚XX于2018年12月联系被告人刘X，让刘X委托律师帮张X1和政府打官司。姚XX在和刘X商议时表示张X1无儿无女，钱没地方花，帮她办事可以多捞好处，两人约定以找律师办事为由向张X1索要钱财，从张X1处拿到钱后一人分一半。
2018年12月24日，姚XX带刘X来到铜山XX，将其介绍给张X1，两人商定次日找张X1先要2万元作为办事费用。次日，姚XX、刘X到铜山XX，刘X一人下车找张X1要了2万元，当天两人即将钱均分。2019年1月3日，刘X在和姚XX商量后，再次来到铜山XX，拍摄了张X1委托其办事的视频，并要求张X1再给10万元作为办事费用。张X1随刘X到银行附近，后单独到银行，并取出10万元给刘X。刘X在拿到钱后送了5万元给姚XX。2019年1月9日，刘X到铜山XX再次找张X1要钱，张X1取出一份保单的107400元给刘X，刘X当日下午送了5万元给姚XX。
经查，被告人刘X在从张X1处拿钱后仅微信和一名民间从事法律咨询的人员（邓某）简单沟通了铜山XX的情况，之后就再无其他为张X1办事的举动。被告人刘X将其中8万元交给妻子，其他用于请姚XX等朋友吃饭、个人消费等。姚XX将其分得的款项存于自己名下的银行账户中。在张X1、张X3发现被骗找被告人姚XX交涉时，姚XX谎称刘X系市政府工作人员，事情正在办理，并私下与刘X商议逃避侦查的办法。案发后，被告人刘X、姚XX亲属将227400元退还给被害人张X1，被害人张X1对两名被告人书面表示谅解。
原判根据下列证据认定上述事实。
书证：户籍信息、归案经过、扣押物品清单、关于请求批准建设铜山XX方案的报告、关于重建铜山XX项目立项的请示、会议纪要、三山区经发改委关于同意铜山XX建设项目立项的批复、铜山XX安置房补偿协议、刑事谅解书，证明被告人户籍、归案、扣押、铜山XX拆迁以及被害人对被告人谅解的事实。
2、微信截图，证明2019年1月3日上午10:16二被告在微信上对话：姚XX说“现在谈的差不多了吧”，刘X说“带她去峨桥，带过去我就不管了”，“她今天拿存折给我看，她被银行搞了保险9万的，六年制，今年到期”，姚XX说“一起就这么多吗，不会的吧”，刘X说“我说你不弄这钱就没了，其他的给我我都没看，不想搞得太那个”，姚XX说“你还怕啥啊”，刘X说“我就给她一个建议，让她把保险取出来”的事实。
3、证人盛X证言，证明2018年11月份左右，吃饭时刘X称姚XX带他找的门路，年底至少能挣5万元钱，姚XX听后点点头，笑笑没说话。2018年11月底，刘X让盛X开车送他到铜山XX，做什么刘X没说。平时聊天时刘X说自己搞一个寺庙工程，还问过盛X能否找到一些人每天去铜山XX转转，不用干活。2019年1月5、6日左右，刘X又让盛X开车送其去铜山XX，接了一个老尼姑上车，后到了峨桥街道一个银行，刘X让张X1去银行取钱，张X1取完后将一捆钱给了刘X，在车上刘X还继续问张X1其保单的钱什么时候能取出来，张X1说还有3、5天，之后刘X就让张X1下车自己回去了。车子继续开到比华XX时刘X拿着钱下车了，过了20分钟刘X与姚XX一起出来了，之后由刘X开车，刘X先和姚XX一起到了白象小区的事实。
4、证人邓某证言，证明2018年12月25日刘X给邓某发微信，咨询能否帮其姑妈就寺庙被拆迁搞到补偿，邓某就问寺庙建设者是谁、寺庙证明文件有没有，刘X后将张X1的身份证、寺庙证等证件照片发给邓某。邓某表示后来刘X没有再联系过他，更没有给过其费用的事实。
5、证人强X（姚XX的妻子）证言，证明2019年1月初的一天，刘X曾到家里，放到床上一叠钱约3-5万元，称是给小孩的份子钱，强X就说不要开玩笑。姚XX就把钱拿起来，和刘X一起出了卧室，之后姚XX告诉强X称没有收下刘X给的钱的事实。
6、证人马X（刘X的妻子）证言，证明两人经济状况不好，但刘X在案发前曾经两次给她发微信说要买个房子、付个首付之类的话。另外有次和姚XX一起回到家里，给了她4万元，说让她给小孩买买衣服。过了几天，又拿回来5万元钱，让马X存起来，当天刘X又让马X转1万元给自己的事实。
7、证人罗X、张X2证言，证明铜山XX是石谷自然村六个村民组及村民集资修建，因此不涉及拆迁赔偿问题的事实。
8、证人张X3证言，证明2019年1月10日，姐姐张X1找到张X3称其经在峨桥派出所上班的姚XX介绍，分三次被在芜湖市政府上班的刘X要走22万多元，为其帮忙解决铜山XX拆迁赔偿的事情。张X3怀疑张X1被骗，遂找到姚XX了解情况。姚XX说刘X是市政府的工作人员，用来办事的钱已经花了一部分了。当晚，姚XX打电话给张X1说刘X愿意私了此事，张X3不同意。2019年1月11日上午，张X3带着张X1一道去峨桥派出所报警的事实。
9、被害人张X1陈述，证明被害人张X1系原铜山XX主持，因寺庙被政府拆迁，没有获得补偿款感到不公平，向姚XX吐露心中郁闷。姚XX称自己认识朋友能帮忙处理这种事情，说房子拆迁了能要的回来，让她不要在外面瞎说，瞎说的话他要犯法。张X1同意后，姚XX就把刘X介绍给张X1。刘X称其在市政府工作，叫刘X。第二天刘X就来找自己要2万元的办事费用。
第二次刘X找她要10万元，她家里没钱，就乘坐刘X朋友开的车子，到XX银行去取。在银行附近，刘X叮嘱张X1不要告诉银行工作人员有人在附近等她，如果银行的人问取这么多钱干什么，就说取钱盖房子。张X1下车后到银行将一笔存单取出，回到车上将10万元给了刘X。之后，其打电话问姚XX，刘X为什么老是找她要钱。姚XX说不知道怎么回事。
1月9日早上，刘X又来到寺庙，说办土地证需要30万，张X1又到银行将保单的钱取出来，给了刘X107400元。张X1称，这次刘X送她到银行附近还是叮嘱她不要说有人在附近等她。
张X1称，刘X曾经用手机给她拍摄了一段视频，并且把寺庙证、身份证、户口本拍过照，称帮她找了一个姓邓的律师。
张X1后来把事情告诉了弟弟张X3，并和张X3报警的事实。
10、被告人刘X的供述和辩解，证明两三年前在微信群里认识姚XX。
2018年12月25日，姚XX说铜山XX有个师傅的房子被拆迁了，问他能不能找到律师帮她申诉一下，让政府赔钱。还说，张XX无儿无女，无亲无故，她以后要是死了，平时攒的钱也是给其他的亲戚分了，他们不拿，最终也是被其他人拿走了。还说，本来这事打算找其他朋友来办，看刘X日子过得不好，所以帮刘X一把。姚XX称要是找其他朋友来办事，从张XX那拿的钱是二八分，姚XX拿八。因为是刘X办，所以拿到钱两人五五分，但以后刘X办事过程中产生的费用就从刘X分得一半里面出。
第一次是刘X、姚XX一起开车去铜山XX的，在去的路上，姚XX说第一次少要点，先把事情定下来，以后再慢慢找她要。两人商定先找张XX要2万元。到后姚XX没有下车，刘X下车找张XX要了2万元，把钱给了姚XX，姚XX将1万元整钱放到自己口袋，剩下的1万元零钱放在驾驶扶手边，下车前又从这剩下的钱中拿了500元，称媳妇生小孩，买鸡蛋送人用，姚XX还让刘X当晚安排他到市里去玩。
刘X在微信联系过邓某之后，和姚XX说自己咨询了律师，可能到时候要给律师费，姚XX就说，律师费要不了多少，让其先垫付一下，后面还能拿到钱。
姚XX让刘X经常去铜山XX，尽量在年前一人能拿几万元钱。后刘X因为头一天酒喝多了，让盛X开车送其去铜山XX。在寺庙里，拍摄了一段张XX委托其找律师办事的视频。当天刘X联系了姚XX，告诉姚XX准备找张XX要10万元，姚XX说随便他。刘X以办事打理为由找张XX要钱，张XX之后乘坐二人来的车子，到银行取了10万元给刘X。后刘X就到比华XX找姚XX去了。进屋后，将5万元放在床上，开玩笑说是给孩子见面礼，之后姚XX拿了钱，刘X还告诉姚XX，张XX还有张保险存单，七天之后才能拿到，姚XX让他盯着点时间。还让刘X安排他晚上到市区吃饭。
2019年1月9日，刘X上午开车去铜山XX要钱，出发的时候也跟姚XX说了，当天开车带张XX到XX银行附近，张XX将保单取出，刘X这次从张X1处拿了107400元，之后打电话给姚XX，在三山时代XX送给姚XX5万元并说晚上安排他吃饭。刘X将这次分到的5万元中的4万元给了妻子马X。当晚安排姚XX等人吃饭、唱歌。
1月10日，姚XX说张XX要退钱，约他商量，并指点他删除聊天微信，说不认识姚XX，换车，还安慰他说自己在派出所不要怕。让他第二天早上早点去铜山XX找张XX，说没拿钱。张XX报警有可能安排姚XX出警，姚XX到场会装气愤、打他骂他，让他不要激动、不要表现心亏。10日下午，姚XX在民警问话时还在边上暗示他“没事”，刘X就死扛不认的事实。
11、被告人姚XX的供述和辩解，证明其和刘X在微信群里聊天认识的。其母亲让其帮张X1找律师打官司,姚XX就想起来刘X认识芜湖很多律师。其打电话给刘X,并把铜山XX拆迁没有补张X1华的事情告诉了刘X,希望他帮忙找律师张X1华打官司。刘X说找律师打官司要花钱,姚XX说张X1华办事肯定需要花钱，刘X可以找她要钱，要到钱之后其和刘X对半分张X1华无儿无女，钱没地方花，其表达的意思就是我俩要从张XX那里多捞点好处。其心存侥幸,想刘X帮忙办事,把事情办成了,其拿钱也是正当的,如果事情没有办成,到时其把钱退张X1华。
2018年12月中旬,其和刘X到铜山XX,刘X询张X1华拆迁为何不补偿等情况,其当时在银杏树下,不知道具体讲了什么。第二天刘X开车接其,在车上刘X说去张X1华要钱,并说要的钱分给其一半。到了铜山XX,刘X问其找张XX要多少钱？其说先要1万元，刘X说要1万太少了，要2万吧，其答应了。其在车里坐着,刘X下车张X1华谈的,后拿了2万块钱上了车,之后刘X给了其1万块钱。
2018年12月底一天上午,刘X打电话说准备张X1华要10万元钱,并发了一张X1华正在签委托刘X打官司合同的视频给姚XX。当天下午,刘X到其家把一捆钱扔在其老婆的床上,刘X说自己也留了5万。
2019年1月9日早上10点多,刘X打其电话又说要去张X1华要钱。要到钱后刘X到三山时代XX给其5万元钱。其把11万元全部存银行了。
2019年1月11日上午张X1华的弟弟在电话中问其张X1华被人要了20多万是怎么回事，其让他们来自己家。之后其马上打电话给刘X,告诉他张XX弟弟过来了,问钱的事情。其张X1华姐弟见面后张X1华弟弟问其介绍什么人给张XX的，其撒谎说其介绍的人(指刘X)是市政府的工作人员，他认识比较厉害的律师。答复他俩不要着急,后面该退的钱要退给张XX,他姐弟俩说后面的事情不办了张X1华姐弟俩走了之后,其又打电话给刘X商量对策，最终达成共识。真要是报警了,他俩矢口否认。其问刘X张XX有没有证据证明给钱了？刘X说没有，其问刘X张XX几次取钱给他的时候，有没有人看到？有没有监控拍到刘X的车子？刘X说他开的车子肯定有监控拍到了。其让刘X在派出所喊他去的时候，换一辆车开过去，第二天到派出所不承认从张XX那里拿钱的事情。
第二天,其正常去峨桥派出所上班张X1华姐弟俩到峨桥派出所报警了。刘X不承认拿钱的事,狡辩,其给刘X暗示,不要交代。最终到晚上刘X抗不住交代了诈骗的事情,其晚上也交代了参与这件事。
后其庭审中供述：1、其给刘X介张X1华时，说了她无儿无女，但并没有说她钱没地方花，帮她办事可以多拿一点好处，也没提出张X1华处拿钱一人一半。2、2018年２月25日，刘X打电话让其去铜山XX，说律师要去取证，问其要多少钱，其说要万把元钱就可以了，刘X说要２万元。3、2019年１月３日，并没有事前商量。当天早上，其在翻朋友圈时，看到刘X发了一条朋友圈去的铜山XX，其打电话问刘X，刘X说律师要去铜山XX取证办事。第二次打电话刘X说要张X1华要10万元。4、1月9日下午，刘X打电话给其，其在时代广场，刘X来找其，在刘X车子里拿了５万元给其，他说是张X1华处拿的。其问他为什么又拿了钱，他说要拿钱办事情。并张X1华说自己是市政府的。5张X1华去报案时，民警何李生问了其２次是否知道刘X张X1华拿钱，其因为紧张害怕就说了不知道。４点左右，其问民警钱东亚，若替刘X隐瞒要不要紧，钱东亚回复其说会构成犯罪。之后其就跟所里领导汇报了。其拿了11万。
另查明，姚XX家属退赃款人民币110000元、刘X家属退赃款117400元，已发还被害人。
原判认为：1张X1华证实刘X自称是市政府的工作人员，叫刘X张X3荣证实怀张X1华被骗，遂找到姚XX了解情况。姚XX说刘X是市政府的工作人员；被告人姚XX庭审中供述1月9日下午，刘X给其钱时，说他张X1华说自己是市政府工作人员张X1华跟其交涉时，其跟她说刘X是市政府的工作人员。因为当时其不知道刘X拿了多少钱，为了稳张X1华的情绪，让她放心。上列证据可以证实，二被告人张X1华隐瞒刘X真实身份，张X1华相信刘X有能力为其解决自己的诉求。2、被告人刘X张X1华拍摄委托代理视频，二被告人在铜山XX所谓丈量土地，张X1华相信二被告人确在为其办事。后被告人刘X以张X1华办事为由，三次张X1华索要227400元。姚XX明知索要的钱款不是张X1华办事所用，仍与刘X均分。被告人姚XX关于其是怕刘X把钱乱花完了,办事缺钱可以在他跟前要以及没办法和张XX交待的辩称不合常理。3、二被告人在事发后，关于订立攻守同盟的供述在细节上相互稳合，可以印证其目的企图逃避侦查。综上被告人姚XX利用被害人求其办事之机，借刘X之手以为其办事为由，张X1华索要现金，捞些好处，后与被告人刘X均分。明知所要钱款没张X1华办事所用，为达到全部占有，事发后仍向被害人隐瞒真相，依仗其在接警单位工作的便利逃避侦查，拒不退还索要现金。被告人姚XX及其辩护人关于被告人姚XX没有诈骗的故意，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见不能成立。
原判认为：被告人姚XX、刘X以非法占有为目的，采用欺骗的手段，诈骗他人财物价值227400元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。二被告人诈骗老年人财物，酌情从重处罚；退赔被害人全部损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人刘X案发后如实供述，依法从轻处罚；认罪认罚，依法从宽处罚。刘X辩护人关于其构成自首以及被教唆，作用小是从犯的辩护意见，经查，被告人刘X经电话通知到案，但其在到案后并未如实供述；二被告人在共同犯罪中分工不同，但其作用未达到主从犯之分，本案没有教唆与被教唆的事实，故对其上述辩护意见不予采纳。为保护公民私人财产不受侵犯，打击犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人姚XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月。并处罚金人民币一万元。二、被告人刘X犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月。并处罚金人民币一万元。
上诉人姚XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、公安机关2019年2月3日对上诉人姚XX讯问笔录系侦查员一人所为，该笔录不能作为定案证据，原审没有排除该非法证据，程序违法。2、原判认定事实错误，认定姚XX有罪证据严重不足。3、原判适用法律错误，请求二审依法改判。
上诉人刘X的上诉理由：上诉人在共同犯罪中作用小，系从犯，且有自首情节，一审未认定系适用法律错误，请求二审依法改判。
二审查明的事实和证据与一审一致，原判所列的经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人姚XX、刘X以非法占有为目的，采用欺骗的手段，诈骗他人财物价值227400元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪，原判定罪正确。姚XX、刘X诈骗老年人财物，酌情从重处罚；退赔被害人全部损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。刘X认罪认罚，依法从宽处罚。关于刘X提出其构成自首以及是从犯的上诉理由，经查：虽然刘X经电话通知到案，但其到案时并未如实供述主要犯罪事实，另二上诉人在共同犯罪中虽分工不同，但作用相当。故对刘X提出此点上诉理由不予采纳。关于姚XX及其辩护人提出2019年2月3日公安机关对姚XX的讯问笔录系侦查员一人所作，应作为非法证据予以排除的上诉理由、辩护意见，经查：该份讯问笔录有两名民警签名，形式要件符合法律规定，姚XX及其辩护人提出对该份笔录予以排除，不能作为定案依据的理由不成立，本院不予采纳。姚XX、刘X犯诈骗罪的事实有姚XX、刘X供述、被害张X1华的陈述等相关的在案证据予以证实，足有认定。故对姚XX及其辩护人提出姚XX没有诈骗的故意，不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见不予采纳。原判根据姚XX、刘X的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，对其定罪量刑适当，应予以维持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。