案情简介：

2015年年底，陆某从他人处得知被害人熊某某用于网店经营的支付宝账号及登录、支付密码。2016年1月至2月期间，陆某通过操作上述支付宝账号，以及利用该账号绑定有被害人熊某某银行卡等方式，非法占有被害人资金总计人民币13.3万余元(以下币种均为人民币)，其中：多次将被害人支付宝账号余额中的资金转入陆本人的支付宝账号，数额计1万余元；多次通过使用被害人支付宝账号作为中转，将被害人银行卡内资金转入陆本人的支付宝账号，数额计12.3万余元。上述钱款均被陆某用于个人消费。

2019年1月28日，陆某得知熊某某报案后，在家人陪同下主动至公安机关，向熊某某等人承认上述犯罪事实，并退赔14.8万元，取得了谅解。同年2月13日，陆某在接受公安机关调查时，亦主动交代了自己的犯罪事实。

上海市某区人民法院认为，陆某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，又秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，应予数罪并罚。陆某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；积极退赔被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。结合陆某的作案手段、次数等，在量刑时一并予以考虑，对其所犯信用卡诈骗罪减轻处罚，对其所犯盗窃罪从轻处罚。对陆某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万二千元(已在案人民币一万元)。

上海市某区人民检察院抗诉提出，陆某将被害人银行卡内资金转入其本人的支付宝账号，数额累计12.3万余元，该行为应认定为盗窃信用卡并使用的行为，应以盗窃罪定罪处罚。原判认定陆某从被害人支付宝账号绑定的银行卡中转出钱款的行为构成信用卡诈骗罪，存在定性和法律适用错误，致判决不当，对陆某量刑畸重。

二审法院经审理后认为，上诉人陆某以非法占有为目的，采用秘密方法窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。陆某具有自首情节，又积极退赔被害人损失并取得谅解，可对其减轻处罚。据此判决如下：

一、撤销上海市某区人民法院刑事判决主文，即被告人陆某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万二千元(已在案人民币一万元)。

二、上诉人(原审被告人)陆某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。

裁判分析：

本案的争议焦点是陆某行为的定性。首先，陆某并不存在窃取信用卡信息的主观故意和客观行为。支付宝系第三方独立机构，与银行之间并无隶属关系，用户拥有独立的支付宝账户及密码，支付宝账户密码和银行账户密码之间并无必然联系。在银行、支付宝、用户的三方合作模式中，用户通过提交银行卡号、个人信息、密码等信息向银行表明，在后续操作中，仅需输入支付宝密码及相关额度，银行就要调拨相应资金，银行所需识别的也仅是支付密码是否正确，那么在该支付模式下，银行从始至终都未陷入错误认识，因而并不符合信用卡诈骗的构成要件。其次，陆某的行为方式是使用被害人手机，操作支付宝账户的转账功能，侵害的法益是被害人的个人财产权利，主观故意是非法占有被害人的财物。利用支付宝将被害人银行卡资金转移到其控制的账户内，本质上与直接秘密窃取他人银行卡内资金并无差异，其行为应以盗窃罪论处。故上海市某区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第二分院的支持抗诉意见正确，二审改判有理。