【赵玉江】律师观点：如何正确理解与适用正当防卫（三）

         6  只要是正在“行凶”的人，是否都可以“就地正法”

《刑法》第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。有人认为，这一款规定是无限防卫权，也有人称之为无过当防卫权，即只要是发生行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这样的情况，不问青红皂白把人打死，法律都是允许的。

这种看法对不对呢？我先来讲个西游记的故事吧：悟空从五行山下被放出来之后保护师父唐三藏西行不远，就遇到六个毛贼各执长枪短剑，利刃强弓，拦路抢劫。唐三藏遇到这样严重危及人身安全的暴力犯罪事件，“魂飞魄散，跌下马来，不能言语。”而悟空法力无边，几个毛贼抡枪舞剑乒乒乓乓打了他之后，却毫发无损。悟空抽出金箍棒，将六个贼团团赶上，一个个尽皆打死。唐三藏责怪悟空：“你纵有手段，只可退他去便了，怎么就都打死？”按照前述观点，六个毛贼实施行凶、抢劫，悟空进行防卫将他们“一个个尽皆打死”，符合《刑法》第二十条第三款的规定，是不负刑事责任的，为什么却遭到唐三藏的责怪？唐三藏没有学过刑法，但是按照一个善良人的判断，悟空有足够的手段退去毛贼，却尽打死，“全无一点慈悲好善之心”，做的过分了，也就是我们所讲的防卫过当了。我认为，唐三藏的看法是符合常识、常理、常情的——《刑法》第二十条第三款里面的核心词汇并不是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”，而是“严重危及人身安全”。任何事情都要看具体情景。对武力超强的悟空而言，上面的六个毛贼在他面前舞枪弄棒，并不属于严重危及人身安全的行为；但换作唐三藏，如他在刚好起风致毛贼眼迷之时趁机将毛贼打死，我认为成立正当防卫是没有问题的。所以，把《刑法》第二十条第三款称为无限防卫权或者无过当防卫权是不准确的，此种情况也必然存在一个比例原则，即可能存在防卫过当的问题。

最近网上流传一个视频：一个持短匕首的男子被五六个持长棍的人围在当中，对其中一个持棍的人嚷道：“什么时候给我腾车？我攮了你，今天攮不了你，明天攮你，妈的，欺负人没有这样欺负的”。后与之对话男子把举起的棍放下，持匕首男子边嚷“照这儿打”边往前冲。这时一名男子从背后持棍打击他的头部，男子应声倒下。有人问我：这个持棍打击的人是不是正当防卫？魔鬼往往藏在细节里。仅就这31秒的视频很难做出准确判断，但这并不影响以此作为讨论的素材。

首先，持匕首男子虽然嚷着“我攮了你”并往前冲，应该属于“行凶”，但被五六个人持长棍围在当中，危及他人人身安全的危险性相对不高——这从持棍男子平静的神色及从容的话语可以看出。在这种情况下，本可以选择打击腿部等非要害部位即可制服，却持棍直击头部致其倒地——如果致其死亡的话——可能属于防卫过当。当然，持棍打击有一定节制，有意识地手下留情，没有造成重伤、死亡的话，也属于正当防卫。

其次，涉事持棍男子也不排除属于故意犯罪，予以严惩的情况。《指导意见》规定：不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。从视频反映的情况看，不排除这几个持棍男子有“欺负”持匕首男子的“严重过错”。如果存在这种情况，根据《指导意见》，涉事持棍男子的行为根本不是防卫行为，当然不存在讨论是否防卫过当的前提（其意义在于是否减轻或者免除处罚）；甚至如果存在防卫挑拨，即故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为，则不但不考虑从宽，相反还应当予以严惩！凡事皆有度，过犹不及。

如何判断是否过度？《指导意见》第16条和第18条对此做了相应规定。其主要意思是：防卫致不法侵害人伤亡，是否负刑事责任，不在于是否属于第三款所列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”，而在于是否“严重危及人身安全”。如果没有严重危及人身安全，即使有不法侵害人有行凶、杀人、抢劫、强奸这样的意图和行为，也不能直接打死；相反，即使没有第三款列举的情况，如果严重危及人身安全的，防卫致不法侵害人伤亡，也可成立正当防卫，不负刑事责任。以此看，有人认为《刑法》第二十条第三款是拟制条款，称之为无限防卫权或者无过当防卫权容易引起误解，是不妥当的。称之为注意条款，似乎更为准确。

      7  抓纲挈领，深刻把握正当防卫

有人认为我的观点契合社会常识常理常情；亦或许有人认为我的观点偏颇，不合实际。这些都是最高司法机关的指导意见，并非是我个人的创建，这也说明《指导意见》虽然颁行已三年，还有很多人没有认真学习过。如何把《刑法》规定、《指导意见》、指导案例从纸面上落实到具体的司法实践中去，是亟待解决的重大问题。怎么做？我觉得至少应从以下几个方面抓起：

1.认真钻研《指导意见》和指导案例，吃透精神要旨。坚持法理情相统一，切实维护公平正义，改变“谁能闹谁有理”、“谁死伤谁有理”的错误理念，“确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一”。

2.侦查人员及时、全面收集证据。“对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据”，这是准确认定正当防卫的事实基础。

    3.全面落实错案追究制度。应当认定正当防卫的没有认定正当防卫，不应当认定正当防卫的认定为正当防卫，也是错案，也应作为错案追究的重点来审查追究，以形成倒逼机制，从制度上推动落实正当防卫的正确理解与适用。