【赵玉江】律师观点：如何正确理解与适用正当防卫（二）

        4  “先下手为强”，是否就不是正当防卫

在唐山烧烤店打人事件中，有一个镜头引起广大网友的注意和讨论。事发前，烧烤店内一角坐着四名女子。陈某志进来经过时，用手抚摸白衣女子遭到拒绝和怒骂。陈某志恼羞成怒，扇了白衣女子一耳光。这时，坐在白衣女子对面的黑衣女子拎起一个酒瓶就朝绿衣短发男子后脑打去。陈某志反手将黑衣女子摔倒在地。事情就此展开并升级。很多没有学过法律的普通人对这位黑衣女子敢于拿起酒瓶砸向歹徒的行为肃然起敬。然而，却有法律圈人士就提出：黑衣女子的行为不属于正当防卫。为什么呢？因为是她先砸酒瓶的啊。你看嘛，人家都没砸酒瓶，她倒好，抄起一个酒瓶就砸向了绿衣男子，就此激化了矛盾。

提出和社会普罗大众认知相悖的疑问，在法律圈具有一定代表性：即认为先下手的，就排除正当防卫。这种看法显然是错误的，错误的根源在于对《刑法》规定的“不法侵害正在进行”理解偏颇。要准确界定不法侵害“正在进行”，就必然要弄清楚不法侵害的“开始”和结束。不法侵害开始于什么时候？按照上述法律人的理解，只有人家先打到你身上了，才是不法侵害的开始。我不认同这样的观点。

《刑法》规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。比如，小偷跳墙进入到银行的院子里，就是盗窃已经“着手”，甚至是还骑在墙上没有下来，也算是盗窃的“着手”，这已经构成犯罪了——并不是拿到钱或者装钱的保险柜才是犯罪。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。既然法律对未遂犯罪都要进行处罚，为什么我们就不能对未遂的不法侵害进行正当防卫呢：如果是杀人犯罪，非得要求等他把人杀死了，才能够进行正当防卫吗？这显然是非常荒唐的！

我们来看一下最高人民法院发布的指导案例盛春平正当防卫一案:2018年7月30日，传销人员郭某以谈恋爱为名将盛春平骗至杭州市桐庐县。根据传销组织安排，郭某等人接站后将盛春平诱至传销窝点，威逼其加入传销组织。盛春平在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。多名人员陆续向盛春平逼近，盛春平被逼后退。当成某某上前意图夺刀时，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂死亡。公安机关以盛春平涉嫌故意伤害罪（防卫过当）向检察机关移送审查起诉。浙江省杭州市人民检察院认定盛春平的行为构成正当防卫，作出不起诉决定。

该指导案例进一步指出，对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。本案中，传销组织得知盛春平来杭后，一边指令郭某前去接站诱进，一边准备实施以恐吓、体罚、殴打和长期拘禁等违法犯罪行为为主要内容的“抖新人”措施威逼盛春平加入传销组织，系正在进行的有组织侵害行为。盛春平进入案发现场后，即遭多人逼近实施拘禁，其遂拿出随身携带的水果刀，警告阻吓传销人员放其离开，而传销组织人员反而增加人手进一步逼近，侵害手段不断升级。由此可见，本案中的不法侵害已经开始、正在进行，且危险程度不断升级，符合正当防卫的时间条件。通过这个案例，我们看到最高司法机关的观点：如果不法侵害即使没有造成实际损害，但已经形成现实、紧迫危险，不进行防卫，就会失去机会，无法再进行有效防卫的情况下，允许行为人进行防卫，也就是说，允许防卫人“先下手为强”。

当然对不法侵害“正在进行”的结束点也不能机械的理解为不法侵害人可能的“暂时性”停止。最高人民法院在发布的陈月浮正当防卫一案中指出，“要求陈月浮被菜刀砍伤后保持高度冷静，在将行凶者打倒之后，还要仔细判断行凶者有没有继续行凶的能力，这对于在黑夜之中高度惊恐的防卫人，是强人所难。因此，综合考虑案件的具体情况，应当认为在陈某某菜刀掉到地上之后仍然可以实行防卫”。

所以，《指导意见》第6条特意强调：对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

        5  没有危及生命，是否就不能进行正当防卫

对此，某省公安机关视频号对此就持肯定态度。在这个“普法”视频里说，如果你被人打了，想还击，那必须有一个前提，就是对方危及了你的生命。如果对方没能危及你的生命，那么你不能还手，你要做的是立即逃跑且报警，然后警察会给对方狠狠的惩罚。如轻率还手，打赢坐牢，打输住院。该省警方的这种观点，显然是和正当防卫的法律规定相悖的，也和最高司法机关发布的指导案例精神相违背。

最高人民法院发布的指导案例被告人汪天佑正当防卫一案：被告人汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，后经调解解决。2017年8月6日晚8时许，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口，准备质问汪天佑。下车后，燕某某与赵某敲汪天佑家北门，汪天佑因不认识燕某某和赵某，遂询问二人有什么事，但燕某某等始终未表明身份，汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门，闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。其间，汪天佑的妻子电话报警。

法院认为，被害人燕某某、赵某等人于天黑时，未经允许，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下，汪天佑为制止不法侵害，将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫，不负刑事责任。在这个指导案例中明确指出，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。要防止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为，进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。对于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。

最高人民检察院发布的第十二批指导案例中，陈某正当防卫案也是针对一般防卫的问题，要旨在于“在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任”。对此，《指导意见》第5条明确规定，“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫”。