【赵玉江】律师观点：如何正确理解与适用正当防卫（一）

在法律实务中，有不少朋友对正当防卫仍有一些疑惑，乃至于错误的认识。本文围绕《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的规定，结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）和相关指导案例，对正当防卫做正本清源的解析。

      1  《刑法》规定及基本共识

《刑法》关于正当防卫的规定，写在第二十条，一共分为三款：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

对这一规定，大家基本能够达成共识的是，正当防卫必须同时符合以下要件：

（1）目的必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利；

（2）不法侵害必须正在进行；

（3）防卫对象必须是不法侵害人；

（4）防卫行为不过当。

      2  事先存在纠纷或者事先准备工具，是否排除正当防卫

在实践中，不少司法人员往往以双方存在纠纷或者行为人事先准备工具，就武断地认为双方都有“互殴”性质，从而否定行为人的正当防卫。

下面这个案例的检察机关就是这样认为的：1997年1月上旬，王某等人在叶某开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王某等人路过饭店时,叶向其催讨欠款。王某认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑某等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许,王某、郑某纠集卢某等三人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事。叶不从，王某即从郑某处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王某胸部一刀后,冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑某见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王某扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王某和郑某经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。

检察机关认为，以叶某构成故意杀人罪向法院提起公诉。法院经审理认为:被告人叶某在分别遭到王某持刀砍、郑某用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。一审宣判后，检察院提出抗诉，认为叶某主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶某的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上,均不符合《刑法》第二十条第三款的规定。二审法院经审理，裁定驳回抗诉,维持原判。

这一案例得到最高法院的认可，作为第40号指导案例收入《刑事审判参考》2000年第1辑。在该指导案例中进一步提醒：（1）事先存在纠纷不排除正当防卫的成立：本案中,被告人叶某向王某追索饭款是合理、合法的行为，王某吃饭后不但不还欠款,在被合理追索欠款后，还寻衅报复滋事，在本案的起因上负有责任；（2）事先准备工具也不排除正当防卫的成立：叶某虽准备了尖刀随身携带，但从未主动使用，且其是在王某等人不甘罢休，还会滋事的情况下，为防身而准备，符合情理。

遗憾的是，这一指导案例已经发布了20多年，这种错误认识仍有市场，例如最高人民法院发布的杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫一案中，一审法院就错误地把杨建平的正当防卫行为认定故意伤害，最终二审法院认定其成立正当防卫改判其无罪。并进一步指出：防卫行为在客观上也可能表现为双方相互打斗，具有互殴的形式与外观。二者界分的关键就在于行为人是具有防卫意图还是斗殴意图。本案中，彭某某与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭某某相约打斗。行为人为防卫可能发生的不法侵害，准备防卫工具的，不必然影响正当防卫的认定。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某某胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害，应当认定为防卫行为。

《指导意见》第9条对此进一步予以明确：准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

       3  正当防卫是否必须以先逃跑或报警为必要条件

某省检察机关在线官微发表文章称——“100起刑事案告诉你，正当防卫还得靠跑！”。对此，我持不同意见：倡导遇到不法侵害拔腿就跑；敢于反抗者，就绳之以法，这实际上是在引导人们做懦夫——引导人们做懦夫，绝不是司法的荣耀！而且，有很多时候是没法跑，比如在于欢案中，于欢几次试图离开都跑不了。有的时候还拖家带口，自己跑了老婆孩子怎么办。有的时候就是在自己家里，还能往哪儿跑?还有的时候，我们跑了，再去报案，不法侵害人早就逃之夭夭了。《刑法》第二十一条规定的“紧急避险”，要求行为人必须在“不得已”的情况下在可以实施；而第二十条对实施正当防卫，则没有规定必须在“不得已”的情况下才能实施。所以，要求先逃跑或者先报警，才认定正当防卫，显然是对法律的误读，也是严重反人性的。

我国古代法律对类似正当防卫也没有做过这种先逃跑或先报官的规定。汉律：无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。唐律：诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论。这种规定，从汉至唐，至明清，相沿千年，无大的变化。为什么这样？清代律学名家沈之奇对此解释道，“盖无故而来，其意莫测，安知非刺客、奸人？主家惧为所伤，情急势迫，仓卒防御而杀之，故得原宥耳”。最高法院发布的指导案例陈天杰正当防卫一案中，容某乙等人酒后滋事，调戏被告人陈天杰的妻子，辱骂陈天杰，不听劝阻，并殴打陈天杰。此时，你要求陈天杰报警，来得及吗？即使报警了，警察来之前你敢保证事情不会恶化？你要求陈天杰逃跑？即使他自己能够跑的了，他妻子怎么办？要求先报警或者先逃跑，于法无据，于理不合，于情不容。

对此，《指导意见》在“总体要求”里着重强调：要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。