律师观点分析

1、案件综述

A公司与B公司签订了《建设工程施工合同》，约定的是固定总价合同，并且在专用条款约定设计变更和签证不影响固定总价。通用条款中还有A公司如果因农民工工资支付不及时发生上访、堵门等事件的，需要就每次上访承担违约金50万元。涉案工程于2020年11月19日竣工验收合格。在施工过程中，有部分设计变更和签证。验收合格进入质保期以后，B公司发现大量质量问题，B公司多次给A公司发函要求其派人维修，A公司在回函中抗辩部分质量问题非己方施工所致，而是设计缺陷导致；部分质量问题同意维修，但派出维修人员有限，无法达到A公司要求的修复标准和修复时限，故A公司另行聘请第三方实施了维修。因双方无法就工程结算款达成一致意见，故A公司将 B公司诉至法院。

2、案件焦点

（一）涉案合同为固定总价合同，并且专用条款明确约定设计变更和签证不变更总价，是否还能申请鉴定？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

建设施工合同虽然约定的是固定总价合同，但对于设计变更、签证等影响固定总价的部分，仍然可以申请鉴定，这并不违反前述司法解释关于固定总价合同不需要进行工程造价鉴定的原则。也就是说，包含在固定总价范围内的工程部分无需鉴定，但因设计变更、签证发生的超出固定总价范围以外的部分，仍然可以申请鉴定。

（二）如何申请鉴定

可以因设计变更、签证发生的超出固定总价范围以外的部分申请进行鉴定，如果不容易区分，则可以就设计变更、签证涉及到的全部工程造价进行鉴定，但A公司可以要求鉴定机构对鉴定出来的工程造价进行区分，即哪一部分是合同内的，哪一部分是合同外的，只有合同外的部分，才应在固定总价范围外另行计价。

（三）一审中未申请鉴定，但属于工程造价中必须进行的鉴定，在二审中是否可以申请？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第二款规定：一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

一审中因遗漏未申请鉴定的部分，如果属于确定工程造价必须进行的鉴定，在二审中可以申请，法院应当以一审事实不清为由发回重审。

（四）工程质量问题维修费用应当作为抗辩还是反诉？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。按照最高院司法解释，在承包人提起的要求发包人支付工程款的诉讼中，发包人以工程质量维修费用为由，可以要求减少支付工程价款。

但现实情况是，有的省份要求提起反诉，比如山东高院关于建设工程施工合同的司法解释，第九条规定：承包人提起的建设工程施工合同纠纷，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用损失的，应当向发包人释明，发包人提起反诉的，与本诉一并审理。即使在有此条规定情况下，各地方中院仍然有很多成文或者不成文的指导意见，有的从审理周期等角度考虑，要求发包人另诉，即使提反诉也不合并审理。