律师观点分析

一、案情详细介绍

原被告双方签订了《土石方工程、强夯工程施工合同》，合同分别约定了土石方工程和强夯工程各自的价款，总价款为296万元。原告完成工程后，提交工程款结算，被告将合同约定的工程款支付给原告。但原告主张其实施了合同外的清表工程接近12万平方米，并要求按照按照自身当时在投标时提交的清表工程接近15元/平方米进行结算，被告不同意支付，遂成讼。

二、双方争议焦点

一是该合同属于合同内工程还是合同外工程。我代理的是被告，代理意见主要包括以下几个方面：一是从该工程经过了招投标，判断争议工程究竟为合同内工程还是合同外工程需要结合招投标过程进行判断，而不能仅从合同是否约定了清表工程进行判断。之前的招投标工程量清单包含8万平方米的清表，在现场投标过程中，虽未要求投标人就清表工程进行单独报价，但应当认为合同是包括了清表工程的。并且投标须知里面要求投标人实行标前核对，踏勘现场，如认为招标工程量清单与实际情况不符的，应当填写异议表，如未填写的，事后不得以任何理由要求增加。原告作为专业的施工方，对于应当实施的清表范围明知，但未对招标工程量清单给出的8万平米清表工程提出异议，故不得要求增加清表工程款。二是因土石方工程分布在不同的区域，原告的施工机械需要从一个作业面进入到另一个作业面，其实施的所谓合同外清表工程实际是履行合同必不可少的前提条件，故不应要求获得额外的工程款。三是原告未按照施工合同约定的增加工程量取得签证。施工合同约定合同内增加工程量时，被告应给予原告书面通知，原告报价获得被告认可后实施，并且在实施后20日内应获得工程量签证，否则视为不增加合同价款。被告并未书面通知原告要求其实施合同外清表，原告也未在合同约定的期限内取得工程量签证，而是在项目申请结算时，要求被告项目经理出具了工程量签证。

二是如认为是合同外工程，应当按照多少单价进行结算。原告要求按照其之前投标时提交的接近15元每平方米的单价来结算，由于在现场投标工程中，并未要求投标人对清表工程单独进行报价，并且施工合同也未对清表工程单价单独进行约定，故不应按照原告主张的清表工程单价进行结算。被告提供了在其他地方，包括江西、河南等地签订的清表工程施工合同，单价为1-2元平方米，提出即使最终认定原告主张的清表工程为合同外清表工程，也只能参照类似工程进行结算。

三、案件启示

一是对于建设工程施工合同纠纷，不应仅仅看双方签订的施工合同，而应该结合之前的招投标过程来确定争议工程究竟为合同内工程还是合同外工程。

二是尽力争取把握是否启动鉴定、鉴定范围及鉴定依据的主动权。首先应当充分分析鉴定启动的必要性，分析鉴定可能的结果及是否对我方有利，在启动鉴定及鉴定结果可能对我方不利的情况下，如何给法官提供可以用来酌定的依据显得非常重要。本案中，法官最终按照2元每平方米单价酌定清表工程，是我方可以接受的，也是较为合理的结果。