专利侵权行为的认定

（一）直接侵犯专利权行为的认定

1、非法实施行为。

发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

所谓的直接侵权，是指在专利权的有效期间内，他人未经授权而行使了专利权人排他性的权利；所谓的间接侵权，是指行为人本身的行为并不构成侵权，只是向他人提供属于专利保护的发明创造的重要组成部分，或者为他人实施专利发明创造，提供了必要手段，帮助、引诱、怂恿、教唆别人实施他人专利

获得侵权豁免的唯一途径是与专利权人订立实施许可合同。停止侵害专利权的民事责任不以侵权人的主观过错为要件，即无论侵权人主观上是否存在故意或过失，即无论其是否知道或应当知道专利权的存在，只要其实施了专利法规定的侵害专利权的行为即构成侵权，应当承担停止侵权的民事责任。而对于销售、许诺销售或者使用行为，对于判定被诉侵权行为人承担停止侵权的责任，法院一般亦不会考虑被诉侵权人的主观心理状态；只是在判断其是否需要承担相应的赔偿责任时，会按照《专利法》第70条规定，考虑其主观上是否为不知道。

对产品外观设计的使用，是指该外观设计产品的功能、技术性能得到了应用，而产品的外观设计在获得专利时，其产品的功能、技术性能是被排除在外观设计专利授权条件之外的。外观设计的主要目的是阻止第三人未经许可而制造有关产品时复制和实质上复制有关专利的外观设计。对于将采用外观设计专利的产品作为其他产品的零部件予以使用并销售的行为可以认定为销售行为，相关行为人可以援引《专利法》第70条规定的合法来源抗辩主张不承担相应的赔偿责任。

2、临时保护期制度。

在发明专利公开日至授权公告日之间，即发明专利权的临时保护期内，实施该发明的单位或者个人应当向权利人支付适当的使用费。对其实施行为的判定，可以参照适用有关专利侵权的法律规定。

发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内实施了该发明。被诉侵权技术方案仅落入其中一个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内未实施该发明。

临时保护期制度。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，后续的使用、许诺销售，销售该产品的行为，专利权人无权禁止。在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。

3、专利产品的制造行为。

制造发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。

以下行为应当认定为制造发明或者实用新型专利产品行为：

（1）以不同制造方法制造产品的行为，但以方法限定的产品权利要求除外；

（2）将部件组装成专利产品的行为。

根据专利权用尽原则，修理行为没有超过合理使用专利产品的范畴，属于专利产品使用权的合理延伸，符合社会基本价值理念。再造行为已经逾越了对专利产品的合理使用，构成了对专利权的侵犯。判断方法：考虑更换专利产品的零部件的难易度；考虑被更换零部件相对专利产品整体的寿命长短；考虑更换部件的市场需要情况；考虑专利权人的意图。

制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观专利产品被实现。

在某种意义上，实现图片或者照片中的该外观设计专利产品，是对专利权人要求保护的设计构思和设计要点的再现。

将外观设计专利产品所涉的部件组装成完整的外观设计专利产品的行为，应当视为外观设计专利产品的制造行为。但需要注意，将采用外观设计专利保护的外观设计的产品作为零部件制造另一产品的，其客观上属于使用该外观设计专利产品的行为，一般不应当认定属于本条规定的组装行为或者属于侵犯外观设计专利的其他行为。

4、发新产品的使用行为。

使用发明或者实用新型专利产品，是指权利要求所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用或者效果得以实现。

招标过程中对涉案专利技术方案的使用并不能被认定为专利法第11条中使用专利的行为。构成侵权的专利产品使用行为，不仅应满足实现专利产品技术方案的技术功能要件，还应体现为妨害专利权人独占实施权的行为。

5、侵权产品作为零部件或中间产品。

将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品的，应当认定属于对专利产品的使用。

将侵犯外观设计专利的零部件用以制造另一外观设计专利产品或非受专利保护的产品，与将侵犯发明这发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品来制造另一产品均应认定属于使用行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件或者中间产品制造另一产品的，不属于侵权行为；而将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或者中间产品制造另一产品的，属于侵权行为。

将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品后，销售该另一产品的，应当认定属于对专利产品的销售。但该中间产品在制造过程中的物理化学性能发生实质性变化的除外。

将侵犯外观设计专利的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，应当认定属于销售外观设计专利产品的行为，但侵犯外观设计专利的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。

仅具有技术功能，是指该零部件构成最终产品的内部结构，在最终产品的正常使用中不产生视觉效果，只具有技术作用和效果。

在判断其视觉效果范围时，应当考虑它在日常生活中使用的位置特殊性，只要其仍处在正常的视线范围之内，就应当认定为其具有视觉效果。

6、方法专利的使用行为。

使用专利方法，是指权利要求记载的专利方法技术方案的每一个步骤均被实现，使用该方法的结果不影响对是否构成侵犯专利权的认定。

有些案件中，被诉侵权人会选择增加步骤之抗辩方式，既被诉侵权人通常会主张被诉侵权行为所使用的技术方案的步骤相较于涉案专利所请求保护的技术方案的步骤更多，因此其行为不应当被认定为侵权。通常情况下，该类抗辩难以获得人民法院的支持。对于步骤顺序的调整是否可以认定为等同侵权的问题。判断该问题的标准应为，以本领域普通技术人员为判断主体，分析所涉步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种顺序改变是否会带来技术功能或技术效果的实质性差异。

7、外观专利产品的使用行为。

使用外观设计专利产品，是指该外观设计产品的功能、技术性能得到了应用。

8、侵权产品的销售行为。

侵犯专利权的产品买卖合同依法成立的，即可认定构成销售侵犯专利权的产品，该产品所有权是否实际发生转移一般不影响销售是否成立的认定。

搭售或以其他方式转让侵犯专利权产品的所有权，变相获取商业利益的，也属于销售该产品。以生产经营目的赠送侵犯他人专利权的产品的，亦同。销售行为的认定应当以销售合同成立为标准，而不应以合同生效、合同价款支付、完成标的物交付或者所有权转移为标准。

9、许诺销售。

在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被诉侵权人作出销售侵犯他人专利权产品意思表示的，构成许诺销售。

以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示的，可以认定为许诺销售。

被诉侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示支持其产品应当处于能够销售的状态。仅存在许诺销售行为的侵犯专利权案件，法院一般判令被诉侵权行为人停止相应的许诺销售行为，并赔偿权利人因诉讼支出的合理费用。该裁判思路已经得到司法实践的普遍认可。

10、侵权产品的出租。

将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的销售。行为人即使将侵犯他人外观设计专利权的产品用于出租的，也不构成专利侵权。

11、进口专利产品。

进口专利产品，是指将落入产品专利权利要求保护范围的产品、依照专利方法直接获得的产品或者含有外观设计专利的产品在空间上从境外越过边界运进境内的行为。

认定平行进口行为不构成侵犯专利权行为的前提条件仅仅是专利权人或者其被许可人在我国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，与该专利权人在销售行为发生的国家或者地区是否具有就该产品获得专利权以及获得何种类型的专利权无关。

12、方法专利延及产品。

方法专利延及产品，指一项方法发明专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，除了不得为生产经营目的使用该专利方法外，还不得为生产经营目的使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法所直接获得的产品。

通常而言，方法专利所涉方法大致可以分为三种类型，第一种是制造加工方法，第二种是作业方法，第三种是使用方法，即用途发明。方法延及产品仅限于产品制造加工方法。

13、依照专利方法直接获得的产品。

依照专利方法直接获得的产品，是指将原材料、物品按照方法专利权利要求记载的全部步骤特征进行处理加工，使得原材料、物品在结构上或物理化学性能上产生实质性变化后所获得的原始产品。

将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品，即以该原始产品作为中间部件或原材料，加工、处理成为其他的后续产品，应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品。对该后续产品的进一步加工、处理，不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为。

14、新产品。

专利法第六十一条规定的“新产品”，是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。

产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，应当认定该产品不属于专利法规定的新产品。

是否属于新产品，应由权利人举证证明。权利人提交证据初步证明该产品属于专利法规定的新产品的，视其尽到举证责任。

在适当考虑方法专利权利人维权的实际困难的同时，兼顾被诉侵权人保护其商业秘密的合法权益。依法适用新产品制造方法专利的举证责任倒置规则，使用专利方法获得的产品以及制造该产品的技术方案在专利申请日前不为公众所知的，制造相同产品的被诉侵权人应当承担其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。

15、同样产品。

专利法第六十一条规定的同样产品，是指被诉侵权产品与实施新产品制造方法直接得到的原始产品的形状、结构或成份等无实质性差异。

是否属于同样产品，应由权利人举证证明。采用高度盖然性标准。

16、用途发明专利的侵权认定。

对于用途发明专利，权利人应证明被诉侵权人制造、使用、销售、许诺销售、进口被诉侵权产品系用于该专利的特定用途。

17、科学研究、实验过程中的侵权。

在科学研究、实验过程中，未经专利权人许可，制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法作为工具、手段等进行其他技术的研究实验，或者是研究实施专利技术方案的商业前景等，其结果与专利技术没有直接关系的行为，构成侵犯专利权的行为。

（二）共同侵犯专利权行为的认定

18、共同侵权。

两人或两人以上共谋实施或者相互分工协作实施侵犯专利权行为的，构成共同侵权。

专利领域共同侵权的构成要件，即加害主体为两人或者两人以上；各加害人主观上具有共同意思；各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或者支持；各加害人行为造成的损害后果待其共同意思的范围内。显然，个加害主体主观上具有共同的意思，为构成侵犯专利权之共同侵权的必要条件。

19、委托人与受托人共同侵权。

委托人明知他人实施的行为构成专利法第十一条规定的侵犯专利权行为，而委托他人制造或者在产品上标明“监制”等类似参与行为，委托人与受托人构成共同侵权。

如果受托人没有按照委托人提供的技术方案进行加工，而是自行设计技术方案并予以实施，同样应当认定受托人是被诉侵权行为的制造者，而不应当追究委托人的制造者责任。

20、教唆、帮助侵权。

明知他人的实施行为构成专利法第十一条规定的侵犯专利权行为，而予以教唆、帮助的，教唆人或帮助人与实施人为共同侵权人，应当承担连带责任。

当被教唆、帮助而直接实施专利的行为不被视为侵犯侵权行为或者该行为发生在境外时，教唆人、帮助人与实施人不构成共同侵权。教唆人、帮助人，主观上必须存在过错，即其知道或者应当知道专利权存在和会构成侵权这两项事实。教唆帮助行为与直接侵权行为之间存在因果。

21、帮助侵权。

行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品，未经专利权人许可，为生产经营目的向他人提供该专用产品，且他人实施了侵犯专利权行为的，行为人提供该专用产品的行为构成本指南第118条规定的帮助他人实施侵犯专利权行为，但该他人属于本指南第130条或专利法第六十九条第（三）、（四）、（五）项规定之情形的，由该行为人承担民事责任。

明知行为人实施侵犯他人专利权的行为而为该实施行为提供场所、仓储、运输等便利条件的，构成本指南第118条所指的帮助他人实施侵犯专利权行为。

22、诱导侵权。

未经专利权人许可，行为人以提供图纸、产品说明书、传授技术方案、进行产品演示等方式，为生产经营目的积极诱导他人实施特定技术方案，且他人实际实施了侵犯专利权行为的，行为人的诱导行为构成本指南第118条所指的教唆他人实施侵犯专利权行为。

23、技术转让合同中的教唆侵权。

技术转让合同的受让人按照合同的约定受让技术并实施，侵犯他人专利权的，由受让人承担侵权责任。但转让人明知涉案技术侵犯他人专利权而予以转让的，可以认定转让人的转让行为构成教唆他人实施侵犯专利权行为。

技术让与人可以申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼。因为一旦专利侵权诉讼被诉侵权人败诉，通常按照技术转让合同中瑕疵担保条款或合同法第353条的规定，由技术让与人承担责任。

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