截贿行为的理论争议

（一）截贿行为罪与非罪的争议

目前学界对截贿行为定性罪与非罪问题尚有争议，有的学者认为中间人实施的截贿行为所截取的贿赂款，这笔贿赂款其本身就具有其违法性，倘若这笔贿赂款在民事领域上不受到民法所保护，那么刑法对于截贿行为的截留款也不应该加以保护，不能适用刑法对截贿行为进行评价。但亦有学者认为，民法和刑法所保护的法益不同，不能因为民法不保护，刑法就对该法益不进行保护，就算民法不进行保护，只要符合刑法规定，刑法对此法益一样加以保护，意即民法规范并不能阻却刑法规范对截贿行为的评价。

有部分学者认为截贿行为只需用民法方面的不法原因给付制度来进行评价即可，不需刑法来加以评价。该部分学者从不当得利和维护法秩序价值统一原则进行评价截贿行为，认为贿赂行为的违法性阻却了截贿行为的违法性，由于截贿行为的违法性被贿赂行为的违法性阻却了，所以截贿行为就不算违法，不具有可谴责性与违法性，对于不具有可谴责性的截贿行为刑法不应该对此进行评价。王昭武认为由于贿赂物的所有权已经进行了转移至中间人，原行贿人丧失了该贿赂物的所有权，侵占该贿赂物的行为就不再具有可谴责性和违法性，就不是构成侵占罪等财产犯罪。张明楷认为由于行贿人的行贿行为具有违法性，依据不法原因给付理论，行贿人丧失对该行贿款的返还原物请求权，中间人的截贿行为并没有侵犯侵占罪所保护的法益，故不构成侵占罪。

然而，也有部分学者主张，截贿行为应当纳入刑法的评价范畴。民法和刑法是两个不同的法律领域，分别负责调整不同的社会关系，维护社会秩序和公平正义。民法主要是调整平等主体之间的人身关系和财产关系，而刑法主要是针对犯罪行为进行惩治和预防。民法与刑法是同位阶的部门法，不能因为用民法中的不法原因给付制度可以评价截贿行为就不用刑法来进行评价。民法的违法性并不能阻却刑法的违法性，只要截贿行为侵犯了刑法保护的法益，从法律规制角度而言，截贿行为理当受到刑法层面的审视与评价。我国学者吴镝飞认为基于刑法独特的法律性质和规范保护目的，对一些概念作出不同于民法的解释是应有之义，并不违背法秩序统一原理的要求。就财产犯罪的保护法益而言，合法的财产刑法当然予以保护，在民法中存在合法性瑕疵的财产也可能成为财产犯罪的对象。有学者认为对截贿行为的刑法评价应立足于截贿行为本身，而不应过度拘泥于被截款物性质的合法性。如王飞跃认为，刑法评价应当关注行为人行为的可非难性，而非受害人权利的合法与否，因而不能以不法原因给付等理由否定截贿行为成立犯罪的可能性。笔者对截贿行为也是持此观点，认为截贿行为应该用刑法来进行评价。

除以上两种观点以外，另有学者针对不法原因给付行为提出了一种新的观点即折中说。该部分学者把不法原因给付行为分为了不法原因委托和不法原因给付，从不法原因委托和不法原因给付来分析截贿行为是否应该用刑法来评价。符合不法原因给付的，行贿人未曾有着明确的行贿对象，行贿行为已经终局化了，中间人侵犯该行贿款的，就符合侵占罪的构成要件，但由于侵占罪保护的是合法财产，行贿款项不具有合法性，故截贿行为违法性就被阻却了，不构成侵占罪。符合不法原因委托的，行贿人有着明确的行贿对象，行贿行为未曾终局化，中间人侵犯该行贿款的就构成侵占罪。区分说认为对于不法原因给付行为应该分两种情况考虑，去分析行贿人是否把行贿款项对中间人终局性的进行了财产所有权转移，该学说对截贿行为应否受刑法评价这一问题做出了有力阐释，维护了法秩序价值的统一性。不过，区分说并非尽善尽美。其弊端在于，未能针对不法原因给付和不法原因委托给出合理的分类标准，导致两者界限极为模糊。在司法实务场景下，工作人员常常难以精准判断某一情形究竟属于不法原因给付还是不法原因委托，进而使得对犯罪分子实施的截贿行为难以准确定性与处罚。鉴于此，该学说在实际办案过程中，较难得到广泛应用。

（二）截贿行为定罪的争议

目前在学界中，关于截贿行为罪与非罪尚存在争议。此外，截贿行为在刑法评价层面颇具争议，不但对于它应不应该受到刑法评价尚无定论，就连适用何种罪名也众说纷纭。部分学者指出，截贿行为无需单独进行评价，将其纳入贿赂犯罪一并考量即可。赵江勇认为截贿行为是行为人利用转交贿赂款的便利而为的行为，应从属于介绍贿赂行为，将其认定为介绍贿赂行为的一个组成部分即可，可作加重处理。胡祥福、何学忠认为介绍贿赂的行为，已经被其行、受贿行为所吸收，从而介绍贿赂行为已经失去了独立评价的价值，介绍贿赂、截贿都可以行贿罪或受贿罪的帮助犯评价。有学者认为截贿行为有单独评价的必要。学者朱建华认为截贿行为会侵犯到他人的财产权，介绍贿赂罪不能够对财产法益有所保护，因而需单独评价。学者赵宝柱认为截贿行为应当认定为侵占罪，赃款赃物依然可以构成财产犯罪的对象，行为人仅仅是代为保管人而已。孙国祥认为“截贿”行为可划分为诈骗型“截贿”、侵占型“截贿”、事后不可罚的“截贿”行为以及非罪的“截贿”行为。而学者张明楷否定了截贿行为构成侵占罪的可能：在不法原因的前提下，委托人没有财物的返还请求权，不能认定受托人占有了给付人的财物；另一方面由于财物由受托人占有，也不能认为该财产已经属于国家财产，因此，认为基于不法原因而委托给付的财物不能成为侵占罪的对象。以下是理论界与实务界关于截贿行为的定罪的主流观点。

1.贿赂型犯罪说

贿赂型犯罪说主张，截贿行为无需单独予以评价，运用受贿罪共犯理论，抑或是依据介绍行贿罪的相关规定，便能够对截贿行为作出评判。该学说认为截贿行为是在行受贿行为成立之后的下一步行为，没有行受贿行为就没有截贿行为，而截贿行为可以包容评价为行受贿行为，截贿行为的违法性可以可以被行受贿行为的违法性所包容，刑法并不需要单独对截贿行为再单设一个罪名，只需用贿赂犯罪即可对截贿行为进行评价。然后再根据中间人在行受贿行为之间发挥的作用再具体决定是以受贿罪共犯还是介绍行贿罪来对中间人进行处罚。

受贿罪共犯说：该学说认为无论截贿行为的中间人之前是接受行贿人还是受贿人的委托来进行行受贿，那么该中间人必然是与该行受贿行为的一方具有意思联络，实质参与了贿赂合意，一起制造违法事实，是该行受贿行为的共犯。该中间人的截贿行为与行受贿双方之间具有密不可分的关系，对于该截贿行为包容评价为行受贿行为的共犯即可，并不需要再另外对截贿行为单独评价，对该中间人直接以共犯论处即可。2015年5月，蔡裕刚因涉嫌非法买卖爆炸物品被宣汉县公安局刑事拘留，其妻唐某通过他人联系到时任开江县公安局副局长的戴斌全，要求帮忙将蔡裕刚取保候审，并送给戴斌全人民币13万元协调关系。戴斌全收受款项后立即致电时任宣汉县公安局纪委书记曹某，经询问得知无法办理相关事宜。随后其迅速联系唐某，退还10万元款项的同时，以已协调关系为由擅自截留3万元。在本案中，唐某委托戴斌全帮忙将蔡裕刚取保候审，戴斌全作为中间人帮忙联系了曹某来帮忙，在得知不能办理后退还了唐某10万元，私自截留了3万元人民币，对于戴斌全的截贿行为，法院并没有单独进行评价，而是把戴斌全的截贿数额3万元归属到戴斌全的受贿数额中，判处了戴斌全犯行贿罪。

介绍行贿罪说：持此观点者主张，截贿行为与介绍行贿行为存在内在关联，属于介绍行贿行为的特殊表现形式，可将其纳入介绍行贿罪的加重处罚情节予以评价。由于截贿行为可能涉及侵占行贿人的非法财产，且该财产其具有违法性，应该作为违法所得所进行没收。2016年3月，李杨经时任国道京哈公路米沙子收费站办公室主任吕某介绍，到长春市公路管理处工作，给时任公路管理处副处长赵某当司机，2017年3月，经赵某推荐，吕某担任米沙子收费站主持工作的副站长，后提拔为站长，吕某为感谢赵某的帮助，通过李杨沟通、撮合，向赵某行贿。2017年6月，吕某通过李杨沟通、介绍，预送赵某音响设备一套，吕某将9万元现金交给李杨，李杨在征求赵某意见后，到长春市百脑汇商城三楼购买音箱、投影仪、点唱机等音响设备，交付给赵某。经鉴定：该套设备价值人民币39500元。李杨将余款50500元截留。在本案中，行贿人吕某通过中间人李杨向赵某行贿9万现金，但中间人李杨在商城购买了一台价值39500元的音响设备，截留了余款50500元，但法院在最后评定李杨行为的时候，并没有就李杨单独截留的50500元现金进行评价，而是对其介绍行贿行为进行了评价，把截留的现金当成行贿款进行处理，最终认定李杨构成介绍行贿罪。

贿赂型犯罪学说有着其不合理性，首先根据罪刑法定原则，要想对截贿行为作为介绍行贿罪的加重情节来进行处罚，那必须法律条文要有着其明文规定，但截贿行为并不属于我国明文规定的介绍行贿罪的法定加重情节，该处罚予法无据，有着其不妥性。其次，从法益侵害角度分析，贿赂犯罪与截贿行为存在本质差异：前者的核心在于破坏国家工作人员职务行为的廉洁性，后者则主要侵害财产法益，二者分属不同的法益保护范畴。再次，从主观方面来看，无论是行贿罪、受贿罪还是介绍行贿罪，中间人的故意都是在行贿人或者受贿人允许的情况下从中获取一定数量的好处费，而截贿行为的故意则是截取部分或者全部的贿赂款，该截贿行为并没有得到行贿人或者受贿人的允许。然后，如果把截取行为当做介绍行贿罪的加重处罚情节，那么有违立法的初衷。依据禁止遗漏评价原则，截贿行为与贿赂行为属于两个独立的行为范畴。若将截贿行为纳入贿赂犯罪评价体系，无论是认定为贿赂共犯还是介绍行贿罪的加重犯形态，均可能导致对截贿行为所侵害的财产法益未作独立评价。从立法逻辑来看，介绍行贿罪的加重处罚情节应与行为主体促成的行受贿交易金额直接关联，而非其在介绍行为完成后额外截取的款项。若将截取行为作为加重处罚情节，显然违背了该罪名的立法初衷。最后，截贿行为有着其单独的社会危害性，其与贿赂型犯罪之间并不具有当然的联系，虽然截贿行为依附于行受贿行为而存在，但截贿行为的本质在于利用贿赂犯罪的非法性，通过信息不对称来进行牟利，其有着其独特的社会危害性，不能全部把截贿行为包容评价为贿赂型犯罪，这样容易遗漏评价，不利于法益保护。

2.财产型犯罪说

部分学者从财产犯罪视角出发主张，截贿行为的法益侵害本质在于对财产权的侵犯，而贿赂犯罪的保护法益具有特殊性，二者存在本质差异。基于刑法中的全面评价原则，截贿行为不能被简单纳入贿赂犯罪的评价体系，应当独立评价其财产犯罪属性。在具体认定路径上，形成了两种理论分支，一种观点认为应依据诈骗犯罪构成要件进行评价，另一种观点则主张适用侵占罪的构成要件进行评价。

诈骗罪说：该学说认为中间人在行受贿过程中实施欺诈行为，不论是虚构事实还是隐瞒真相，只要对财物进行了截贿行为，使被害人遭受了财产损失，就构成诈骗罪。至于该中间人在截贿行为过程中的主观方面是否具有故意，其截贿行为是在行受贿过程中何种阶段进入着手的，均不影响截贿行为构成诈骗罪。如中间人虚构打点关系需求后，截留超出实际需求的贿款的，或者其并无能力帮助行贿，只是单纯想占有行贿款的，或转交行贿款被拒绝后谎称已转交后私自截留行贿款的行为，均以诈骗罪论处。2012年10月份，成X、郝X锋等人在准格尔旗大路新区盗窃了路灯杆下的电缆线，并于2013年3月份被公安局抓获归案。2013年3月份左右，成X、郝X锋的家属成某，为帮助成X玉、郝X锋二人减轻罪责，经武X介绍结识高小军。高小军通过张某联络时任准格尔旗人民政府副调研员李某，向其转达成某愿出资请托释放两名未成年人的意图。李某表示将尽力斡旋后，高小军告知成某需支付14万元活动经费。2013年4月某日，成某携带14万元现金与高小军至准格尔旗政府楼下，高小军独自携款上楼期间私自截留4万元，将剩余10万元转交李某，并向成某谎称已全额交付李某14万元。本案中，高某在与成某沟通时，从一开始就带有非法占有他人财物的故意，虚构行贿数额，对成某说要用14万现金送给李某来让李某帮助将两个小孩放出，但实际上高某在拿了成某14万元后单独抽出4万元现金占为己有，只送给了李某剩下的10万元现金。高某对于成某李某均采取了欺骗的方法，其目的是非法占有双方差额部分4万元现金，针对这4万元现金，中间人高某采取了欺骗行为，非法占有了这4万元现金，最终法院对高某认定为诈骗罪。

侵占罪说：该学说认为侵占罪是以非法占有为目的，将他人所有自己占有的财物变成自己所有的行为。而行贿人基于对中间人的信任或者某种原因，将财物转交给中间人，由中间人代为转交给受贿人，此时行贿人与中间人就形成了一种关系，财物此时由行贿人所有行贿人占有转变为了国家所有中间人占有，虽然说行贿财物不具有合法性，在民事规范层面，行贿人虽不再享有原物返还请求权，但这一事实并不必然导致收受财物的中间人获得该财产的合法所有权。不然有违诚实信用原则，任何人不能从其违法行为中获利，故涉案行贿财物应上缴国库。于此，中间人以非法占有为目的侵占了国家所有的涉案行贿财物，该涉案行贿财物值得刑法保护，就该涉案行贿财物可以成为侵占罪的保护对象。故中间人在接受委托后产生了非法占有目的，并没有依据行贿人的意思表示将行贿财物转交给受贿人，而是将行贿财物部分或者全部占有，拒不返还或者拒不交付，故此中间人的截贿行为就够构成了侵占罪。2012年2月，吉林省锦洋房地产开发有限公司委托黄平福运作榆树市大曲酒厂西侧开发建设项目。黄平福经肖某引荐结识某省部门领导后，与肖某共同向该公司实际控制人罗某提出需支付活动经费。同年8月9日、11日，罗某指派员工张某1、张某2分两笔合计转账50万元至肖某账户，黄平福出具载有"项目用款"字样的借款凭证。因项目未能推进，罗某委托黄平福向肖某追讨款项，肖某配偶魏锦秀于2013年4月至2014年2月期间，通过银行转账及现金方式分批次偿还全部50万元。黄平福收取款项后未按约定交还委托方，而是非法占为己有。本案中，锦洋公司委托黄某运作榆树市大曲酒厂西侧开发建设项目，黄某称运作该项目需要给肖某好处费，行贿人罗某将好处费50万元转交给肖某，后因工程项目未有进展，肖某将好处费50万元退还给了中间人黄某，而中间人黄某在收到财物后临时起意出现非法占有不法财物的念头，拒不返还锦洋公司好处费50万元，此时中间人黄某的截贿行为侵犯了锦洋公司的50万元财产权，也侵犯了黄某和锦洋公司之间的委托信任关系，中间人黄某的截贿行为符合侵占罪的构成要件。最终，法院对黄某认定为侵占罪。

财产型犯罪学说亦有着其不合理性。关于侵占罪说，首先行贿人与中间人之间并没有一个合法的委托关系，行贿人的行贿行为本身就不具备合法性，故基于不法原因的委托就不会受到法律所保护，中间人与行贿人之间的关系就不具有刑法意义上的侵占罪所保护的合法性关系。如行贿人甲委托中间人乙转交行贿，甲乙之间的委托关系本不具有合法性，故中间人乙的截贿行为就不足以认定为侵占行为。其次行贿人与中间人之间的行贿财物转移是行贿人具有给付意思的，无论中间人是否完成行贿，其不具有索回财物的意思，故行贿人并无该财物的返还原物请求权，此时侵占罪所保护的法益并不存在，故中间人的截贿行为不构成侵占罪。然后若中间人事出有因将财物置于自己的实力控制下，暂为保管贿赂款或者并未转交，由于行为人主观上缺乏非法占有目的，其截留贿赂的行为不符合侵占罪的构成要件，不构成侵占罪。关于诈骗罪说，首先，在许多截贿行为发生的案件中，行贿人是基于对中间人的信任才转交财物给中间人，并不是通过诈骗行为使行贿人产生认识错误基于认识错误而处分财物的。其次，行受贿交易的本质是权钱交易，行贿人行贿是为了以钱换权，就算中间人实施截贿行为截取了行贿人的财物，但只要其达到行贿的目的，即请托事项完成，行贿人并不认为其是受害人，故主客观不一致，不构成诈骗罪。最后，如果认定中间人的行贿行为是诈骗行为，认定为诈骗罪，那么行贿人就会被认定为受害者，其行贿行为容易遗漏评价，违反了禁止遗漏评价原则，也容易与社会大众朴素的价值观相冲突。

笔者认为无论是贿赂型犯罪学说还是财产性犯罪学说均有着不合理性，应该对截贿行为单独定性进行研究。首先，截贿行为具有着独特的社会危害性，其虽然与贿赂犯罪与财产犯罪有着相似性，但截贿行为仍有着其单独的构成要件，如果将其单独成罪进行研究，可以更加准确的对截贿行为进行评价，避免出现罪责刑不相适应的情况。其次，目前司法实务中对截贿行为定性有着不同的观点，如行贿罪、诈骗罪、侵占罪等，倘若截贿行为单独成罪便可更加明确截贿行为的法律性质，与其他相似犯罪区分开来，使司法机关在定罪量刑时更加准确。最后，对截贿行为单独定罪研究可以更好的打击犯罪，对潜在的截贿人形成一股威慑力，遏制潜在的犯罪，从而减少截贿行为的发生。

（三）截贿行为理论争议小结

本章通过对截贿行为是否构成犯罪以及截贿行为构成何种犯罪进行分析。首先介绍了目前学术界和实务界对于截贿行为是否构成犯罪的不同观点，包括截贿行为只需用民法上的不法原因给付制度来评价和截贿行为需要用刑法来进行评价以及折中说，通过分析不同学说针对截贿行为是否构成犯罪的利弊，得出截贿行为应该需要用刑法来评价的合理性。其次，根据截贿行为定罪的理论争议进行分析，对贿赂型犯罪学说与财产型犯罪学说的不同学说进行定性分析，并结合了截贿行为实务中所面临的同案不同判的问题，以不同法院面对截贿行为时不同的判决理由来佐证不同学说学者的不同观点。最后对截贿行为贿赂型犯罪学说和财产型犯罪学说的不合理性进评价，得出了截贿行为单独定性成罪的合理性。