关于休病假几个问题的探讨

关于休病假几个问题的探讨

由于病假休息的复杂性，在实务中很多企业和员工无法准确的掌握，导致错误理解和运用，甚至引起劳动人事争议纠纷案件，恰逢笔者所服务的顾问单位就员工休病假问题，提出的几个疑问，进行法律层面探讨，与各位进行分享。

基本案情：笔者所服务的顾问单位人力资源部门向笔者咨询，其单位员工孙某某，女，1979年6月6日出生，2004年5月1日参加工作，自2019年2月19日至2019年5月19日休产假，由于身体原因自2019年5月20日至2020年5月19日休病假。顾问单位人资部门工作人员，就该员工休病假提出以下三个疑问，请求笔者予以分析解答。

问题1 ：2019年5月，正好是15年的工作年限，医疗期是按12个月还是18个月？因为该员工现在已经请病假1年，如果她现在申请病假，还能请几个月？

问题2：2020年再续病假，工作年限是按16年还是按15年续假？

问题3：该员工认为产假应该是休158天，但她只休产假90天，该员工提出，未休的158天-90天=68天的产假再从病假冲抵，企业是否可不同意？

就上述三个问题，笔者为顾问单位检索提供了以下法律规定。

相关规定：

劳动部 1994年12月01日颁布施行的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）：

第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

国务院 2012年04月28日颁布的《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）：

第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

山东省人民政府2019年3月1日施行的《山东省女职工劳动保护办法》（政府令第322号）：

第十二条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

符合法律、法规规定生育子女的夫妻，依法增加女职工产假60天、给予男方护理假7天。

德州市人民政府 2008年01月04日发布的《德州市职工生育保险实施办法》（ 德政办发〔2008〕1号）：

第十一条　女职工生育津贴为本人上年度月平均缴费工资除以30天乘以产假天数。产假天数按下列标准确定：（一）女职工正常生育的产假为90天，其中产前休假15天；难产的增加15天；多胞胎生育的每多生育一个婴儿增加15天；晚育的增加60天。

律师观点：

关于第一个问题：休病假期间双方的劳动关系并没有解除或者终止劳动合同，所以只要用人单位未与劳动者解除劳动合同，就不影响劳动者工龄的计算年限。

（1）休病假期间劳动关系继续存在，工龄就应继续计算。本案例中，相关病假按女职工实际的工作年限计算即可。因此，至2019年5月20日，该职工的实际工龄为2004年5月1日至2019年5月1日，整15年，到2019年5月20日属于工作年限满15年以上。

（2）故该职工医疗期应为18个月，其已经请了12个月病假，还可以请6个月病假。

关于第二个问题：（1）职工工作满15年以后，就按16年开始计算工龄，因此，本案中职工2020年要求续请病假应按16年工龄计算；

（2）即便按照16年工龄计算，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第（二）项规定，其病假从一开始累计计算应该是18个月，而且根据劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发〔1995〕236号）的规定，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。

关于第三个问题：（1）根据2019年3月1日施行的《山东省女职工劳动保护办法》（第322号）第十二条规定，女职工生育享受98天产假。符合法律、法规规定生育子女的夫妻，依法增加女职工产假60天、给予男方护理假7天。

 2008年1月4日发布的《德州市职工生育保险实施办法》第十一条规定，女职工正常生育的产假为90天，晚育的增加60天。属计划内生育二胎的，产假不享受晚育待遇。

（2）依据“新法优于旧法、上位法优于下位法”原则，根据上述规定，正常享受产假应当是98天，由于《山东省女职工劳动保护办法》仅规定符合法律规定生育的增加60天，但是没有明确什么叫符合法律、法规规定或者符合哪些法律、法规规定，因此根据《德州市职工生育保险实施办法》规定晚育的才增加60天。

（3）该职工的产假正好发生于《山东省女职工劳动保护办法》实施期间，其是应当享受正常的98天产假，至于其生育是否符合法律、法规规定，是否增加60天，律师意见在无其他明文规定的情况下，只能参照《德州市职工生育保险实施办法》中晚育的规定，如果该职工符合晚育的规定（且生育的为第一胎）就应当享受158天；如果不属于晚育生育第一胎，而是生育第二胎的情况，只能享受98天产假。

（4）如果其情况符合休158天产假，由于其仅休90天，没有休够158天，至少没有休够98天，休产假是法定权利，律师认为其有权要求将没有休够的剩余产假补上，可以在病假中延续。

但是律师认为，德州市关于休假天数的规定严于上位法规的规定，存在不妥之处。

以上是笔者对相关问题及规定的理解，可能存在偏差或不足之处，恳请读者批评指正。

作者简介

姓名：许秀双，众成清泰（德州）律师事务所  专职律师，毕业于山东大学法学院 法律本科。

工作经历与业绩：自2002年进入某市中级人民法院工作，有十六年法院工作经历，熟悉相关民事案件的办理流程，并积累了丰富的工作经验，在工作中多次被评为先进工作者。

业务特长：建筑工程、劳动争议、民间借贷、知识产权、婚姻家庭、交通事故、国家赔偿等。

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