“骑墙式辩护”与认罪认罚从宽制度的矛盾与协调

一、“骑墙式辩护”是辩护人的无奈选择

所谓“骑墙式辩护”，是指辩护人在辩护活动中既作无罪辩护，也作有罪、罪轻辩护。从表面上看，这种辩护是“两面讨好”，“精神分裂”。但从审判中辩护人的身份地位来看，则是辩护人维护被告人合法权益的无奈选择。

从理论上讲，同一被告人的同一行为，不可能同时既构成犯罪又不构成犯罪。这也是“骑墙式辩护”广为诟病的主要原因。但是，辩护人在审判过程中地位不同于公检法。如果认为被告人无罪，公检法都有权力终结诉讼程序。在侦查阶段，公安机关可以不予立案或者撤销案件；在审查起诉阶段，检察机关可以做出不起诉决定；在审判阶段，法官可以做出无罪判决。因此，公检法都不能也不必做“骑墙式移送审查起诉”、“骑墙式起诉”或者“骑墙式判决”。——在实践中，“骑墙式起诉”和“骑墙式判决”也是存在的，比如公诉人认为不构成犯罪，却迫于社会舆论的压力勉强提起公诉的情形；再比如法官认为无罪的，却迫于内部外部的压力而判决有罪但相对从轻处罚的情形。——但起码在形式上，案件在公检法手中，有罪和无罪泾渭分明，侦查机关、检察机关和和审判机关都必须有个明确的态度。

但是辩护人则不同，辩护人只有“辩护权”而没有任何“决定权”，辩护人没有权力可以让案件在任何阶段终结。特别是那些罪与非罪争议较大的案件，辩护人认为无罪，但法官却很可能认为有罪并作出有罪判决。在这种情况下，如果辩护人仅作无罪辨护，那么一旦法官认定有罪，实质上就剥夺了被告人获得罪轻辩护的权利，这对被告人是不公平的。

因此，对于疑难复杂案件，辩护人做“骑墙式辩护”并非辩护人“两头讨好”，而是无可奈何的必然选择。

正因为如此，我国《刑事诉讼法》及司法解释都明确规定了辩护人可以做“骑墙式辩护”。如：

《刑事诉讼法》第一百九十八条规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部正式颁布《关于规范量刑程序若干问题的意见》第十五条第三款规定：（对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件）在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或者意见，并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。

二、“骑墙式辩护”与认罪认罚从宽制度的矛盾分析

2018年修订的我国刑事诉讼法增加了“认罪认罚从宽”制度。但在司法实践中，我们对该制度还有许多误解和疑惑，笔者仅对如下几个问题进行分析讨论。

（一）认罪认罚的主体是谁？是仅限于犯罪嫌疑人和被告人还是包括犯罪嫌疑人和被告人及其法定代理人、辩护人在内的所有辩方？笔者认为，“认罪认罚”的主体仅限于犯罪嫌疑人和被告人，而不包括其法定代理人、辩护人。首先，这是法律的明文规定。我国《刑事诉讼法》第十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。其次，从理论上讲，“认罪认罚”当然是犯罪嫌疑人、被告人的“自认”，而不是别人替他承认。

（二）“认罪”的对象是什么？是犯罪事实还是法律适用？对于交待了所有事实，但认为这些事实不构成犯罪，或者不构成起诉书所指控的罪名，是否应当认定为“认罪”？笔者认为，答案应当是肯定的。犯罪嫌疑人、被告人只要承认了控方所指控的主要犯罪事实，即是认罪，至于对罪名是什么，甚至是否认为自己的行为构成犯罪，并不是“认罪”的重点。因为犯罪嫌疑人、被告人往往并不精通法律，是否构成犯罪、构成此罪还是彼罪，应当根据法律的规定和法律的解释来评判，而不应当由犯罪嫌疑人、被告人“自认”。

（三）“认罚”的量刑建议是什么？是犯罪嫌疑人、被告人认可的“确定刑罚”还是“可以接受”的刑罚？笔者认为，“认罪认罚”具结书中的“量刑建议”应当视为犯罪嫌疑人、被告人可以接受的刑罚，而不能看作是犯罪嫌疑人、被告人承认“必须如此”的确定刑罚。即：所有低于量刑建议的刑罚也当然是“认罚”的涵摄范围之内，也即，即使签署了认罪认罚具结书，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人仍然可以做无罪或者罪轻的辩护。当然，笔者这里的“无罪”更多的是从法律适用角度来讲，而不是从法律事实角度来讲。如前所述，“认罪认罚”的基础是“认罪”，即承认控方指控的“犯罪事实”，因此这里的无罪辩护不能推翻之前的认可的事实，否则就是翻供，就是对认罪认罚的反悔。但在承认事实的前提下，对法律适用问题的辩解和辩护则应当不受限制。

例如，在偷越国（边）境犯罪的案件中，被告人及其辩护人均认可控方指控的被告人偷越国（边）境的行为，但认为被告人与其他同案被告人没有意思联络，没有共同故意，因而不属于“3人以上结伙偷越”的情形，仅构成违法，不构成刑事犯罪，就是在认可事实的前提下关于法律适用问题的辩护。

三、“骑墙式辩护”与认罪认罚从宽制度的协调

在厘清了上述问题之后，我们可以明确地得出以下结论：对于被告人认罪认罚的案件，只要认可控方指控的“犯罪事实”，辩护人完全可以从法律适用的角度做无罪辩护，当然也可以做“骑墙式辩护”。

认罪认罚是被告人敬畏法律，尊重法律，愿意接受法律制裁的一种积极的态度，应当得到法律的肯定和从宽处罚，而不能因为被告人这样的积极态度反而不恰当地减损其获得无罪、罪轻辩护的合法权益。被告人在承认检方所指控的事实，也表示可以接受其量刑建议的前提下，仍然有权利获得辩护人所作的无罪或者罪轻的辩护。公诉人和审判员完全不必、也不应当视“骑墙式辩护”为洪水猛兽，一听到无罪辩护就威胁被告人要撤回认罪认罚具结书，让被告人及其辩护人当庭做“有罪还是无罪”的艰难抉择。