侵犯公民身份信息的罪与非罪——对一起侵犯公民个人信息案辩护的不甘与感悟

　【基本案情】

　　《起诉书》指控：2020年05月至2021年8月期间，被告人文××先后到景洪市勐养镇、基诺乡、勐罕镇、东风等乡镇找到经营手机店的老板龙××（另处）、杨××（另处）、王××（另处）、周××（另处）等人，告知上述人员可以通过获取来手机店办理业务人员的手机号、验证码并出售给自己，自己会以每个注册京东账号3元至7元不等的价格返利给手机店老板。之后，被告人文××通过使用微信昵称：“精彩版纳”“彩云之南”建立“京东拉新”等微信群，邀请龙××、杨××、王××、周××等人加入其组建的微信“拉新”群。后龙××、杨××、王××、周××等人在未经来手机店办理手机业务客人同意的情况下，将在为顾客办理手机业务过程中获得的顾客手机号与验证码发送至被告人文××的“拉新群”内，非法提供给被告人文××用于注册京东账号。而后，京东公司每月根据被告人文××注册用户的业务量通过银行卡转账支付的方式支付被告人文××返利报酬，被告人文××又以每个手机号+验证码注册成功后，3元至7元不等的价格返利给龙××、杨××、王××、周××等人。经查，被告人文××通过非法获取他人客户手机号及验证码，获得“拉新”返利共计人民币72000余元。

　　【辩护策略】

　　我国《刑法》第二百五十三条之一规定的侵犯公民个人信息罪是2009年《刑法修正案（七）》所增设的罪名，2015年《刑法修正案（九）》又对该条款进行了修订。司法解释认为，“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

　　本案最大的争议点是，文××获得的“手机号+验证码”是否构成我国《刑法》第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”？如果不构成，则文××即不构成犯罪。本案辩护的关键不是事实之辩，而是法律之辩，涉及对法律条文的解释，包括最高法、最高检的司法解释以及专家、学者的学理解释。具体到本案，辩护人认为，文××所获取的“手机号+验证码”不能单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况，不能评价为刑法意义上的“公民个人信息”，因此文××的行为不构成犯罪。

　　辩护人就上述意见多次与被告人文××交流、讨论，向其讲清楚本案面临的诉讼风险：如果做有罪、罪轻辩护，认罪认罚可以争取到有期徒刑三年的量刑建议；如果做无罪辩护，成功的话可以立即释放，不成功的话则可能面临更重的刑期。并且无罪辩护的成功率较低，风险较大。一旦选择，就丧失了认罪认罚的前提，必须坚持到底。经过充分沟通，被告人选择了无罪辩护方案。

　　【辩护文书】

　　辩护人总体认为，被告人文××的行为不构成侵犯公民个人信息罪，理由如下：

　　一、“手机号码+一次性验证码”并不属于刑法意义上的“公民个人信息”

　　根据“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，我国《刑法》第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

　　也即，是否构成刑法意义上的“公民个人信息”，关键是能否由此识别特定自然人身份或者反映特定自然人的活动情况。大体可以肯定的是，并不是任何一项信息就足以单独构成本罪的个人信息。例如，提供100个手机号码，但没有对应的姓名与其他可能识别姓名的信息，不可能成为公民个人信息。【张明楷《刑法学（第六版）》（下册）第1200页。法律出版社，2021年8月第6版。】

　　从本案的情况来看，文××获取的的信息仅有手机号码和时效很短且不能重复使用的验证码（1分钟后失效）。并没有与之相对应的姓名、身份证件号码、住址、财产状况、行踪轨迹等其他信息。手机号码并不能单独识别特定自然人身份或者反映特定自然人的活动情况，手机号码与验证码相结合，同样也并不能识别特定自然人身份或者反映特定自然人的活动情况。

　　因此，文××所获取的“手机号码+验证码”的信息并不属于我国《刑法》第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”。

　　二、被告人文××主观上没有侵犯公民个人信息的犯罪故意

　　根据文××的供述与辩解，结合另案处理的涉案手机店经营者的供述与辩解，可知文××获取他人的手机号码、验证码信息主要有两种途径：其一是通过微信群向手机店经营者获取，文××本人多次在群里或者单独向手机店经营者交待，需要用户同意才能向他发送手机号码和验证码信息；其二是通过到乡镇集市摆摊的形式，向自愿提供的群众收集手机号码和验证码，并赠送小礼物。无论是第一种方式还是第二种方式，文××都强调需要手机持有人同意才会获取并使用手机号码+验证码，也就是说，其在主观上均要求取得手机号码持有人的同意。其行为方式并不属于“窃取或者非法获取”。即使认为“手机号码+验证码”属于刑法意义上的“公民个人信息”，文××也并没有“窃取或者非法获取”公民个人信息的主观故意，因而不构成侵犯公民个人信息罪。

　　尽管一些手机店经营者在实际操作中并没有严格按照文××的要求取得用户本人的同意，而是对部分用户采取隐瞒真实目的，以帮助安装手机软件APP的方式取得手机号码和验证码并通过微信发给文××。但这并非文××的本意，即使手机店经营者因此构成犯罪，也并不能当然地认为文××也构成犯罪。

　　三、从本罪保护法益的角度来讲，文××的行为属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形

　　刑法理论认为，犯罪的本质是法益侵犯。没有法益侵犯便没有犯罪。因此，我国《刑法》第十三条“但书”部分规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　通说认为，侵犯公民个人信息罪保护的法益是公民的个人信息权。【张明楷《刑法学（第六版）》（下册）第1199页。法律出版社，2021年8月第6版】

　　本案中，文××通过其获取的他人“手机号码+验证码”来注册京东购物平台新会员，并通过“惠民小站”的“拉新”活动获利，虽然从形式上看利用了他人的手机号码和验证码，但却并没有侵犯任何人的合法权利。

　　首先，文××的行为并没有侵犯手机号码持有者的合法权利

　　文××的行为模式为：

　　获取用户的手机号→用手机号在“惠民小站”注册京东账号→京东官网向注册的手机号码发送验证码→手机持有人将验证码直接告诉文××或者通过手机店经营者发送给文××→文××在系统中输入用户验证码，并输入自己的“推广码”完成注册→用新注册的账号在京东商城上购买一件3－5元的商品（选择货到付款的支付方式）→文××收货并付款→惠民小站向文××返利约10元→文××向手机店经营者支付佣金（如下图所示）。

　　从以上行为模式上看，文××的行为并没有侵犯手机号码持有者的任何权利。第一，因为在“惠民小站”注册京东账号并不需要实名认证，所以文××并没有获取更没有使用手机用户的姓名、性别、职务、住址、行踪轨迹等身份信息，即：没有侵犯用户的身份权利；第二，文××用新账号购买3－5元的廉价商品系采取“货到付款”方式，在收货时由文××本人支付，且并没有绑定银行卡、支付宝、微信支付等账号，即：没有侵犯用户的财产权利；第三，文××注册京东账号以后，并没有利用这些账号做其他违法行为，也没有为这些账号设置密码，如果手机用户自己想登录并使用与自己手机号关联的京东账号，完全可以用新的验证码来登录并修改密码，即：文××没有侵犯用户的账号利益。

　　其次，文××的行为也没有侵犯京东商城等商家的合法权利

　　京东惠民小站是京东数字科技集团（以下简称“京东集团”）打造的集商品服务、物流服务、金融服务为一体的实体“小京东”，以响应深潜于广大乡镇、农村地区下沉市场中日益增长的消费能力和消费需求。【百度百科“京东惠民小站”，网址：https://baike.baidu.com/item/京东惠民小站】“惠民小站拉新活动”系京东集团官方开展的推广活动，其目的就是推广京东商城、京东白条、京东支付等产品，因此，文××的行为并不侵犯京东集团等公司和平台的利益。

　　四、从证据方面来讲，控方举证没有达到证明标准

　　我国《刑事诉讼法》第五十一条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。第五十五条规定，认定被告人有罪的证据应当达到事实清楚，证据确实、充分并排除合理怀疑的标准。

　　具体到本案中，《起诉书》指控被告人文××犯侵犯公民个人信息罪。但是，控方并没有举证证明文××侵犯了哪些被害人的公民个人信息，侵犯了被害人的哪些公民个人信息。

　　根据《起诉书》的指控，文××非法获取的公民个人信息应当是被害人的“手机号+验证码”。但控方提交的证据材料中却并没有涉及到任何反映特定自然人身份或者反映特定自然人的活动情况的“公民个人信息”，甚至也没有涉及文××非法获取的具体“手机号+验证码”。按照我国“四要件”的理论，缺乏对犯罪客体的证据，仅仅根据其“非法所得”的数额，是不能认定被告人构成犯罪的。因此，从证据及证明标准方面而言，根据我国《刑事诉讼法》第二百条之规定，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　五、即使以违法获利情况为尺度判断，文××仍然达不到刑事犯罪的严重程度

　　文××获取手机号的目的是为了京东业务的推广，该业务没有被任何机关认定为非法。换言之，尽管文××获取信息的行为不合法，但其目的是用于合法的经营活动。根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，为合法经营活动而非法购买公民个人信息，获利五万元以上的才属于情节严重。

　　通过在案证据及起诉书指控的事实，文××在整个拉新推广活动中总共收到京东支付的报酬72733.91元，其支付给龙××、王××、周××、杨××这4名下家的佣金总额为20938.24元。此外，文××还向其他的“下家”支付过大量的“佣金”。据文××的供述与辩解，京东支付的报酬中，约有70%用于支付下家的佣金，除去这些佣金支出，仅剩下20000余元，即文××的实际获利仅有20000余元。依据两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，达不到我国《刑法》第二百五十三条之一规定的“数额较大”的程度，不构成犯罪。

　　综上所述，无论是从“公民个人信息”概念的内涵和外延考量，还是从文××的主观故意、侵犯法益、危害程度等方面考量，抑或从控方的证据体系和证明标准方面考量，文××的行为均不构成我国《刑法》第二百五十三条之一规定的侵犯公民个人信息罪，《起诉书》对被告人文××犯侵犯公民个人信息罪的指控不能成立。根据我国《刑事诉讼法》第二百条之规定，应当判决文××无罪。

　　【案件结果】

　　本案经反复与承办检察官讨论交流，但承办检察官不认可辩护人的观点，以致承办检察官对辩护人“拒绝沟通”，坚持起诉,并同时启动公益诉讼。而法院也高度重视，组成7人合议庭，承办法官更是采取庭前不与辩护人见面、不看辩护人提交的书面材料的极端方式，拒绝辩护人沟通、交流的申请。一审被告人文××被判有期徒刑4年，被告人不服一审判决，上诉到中级法院。但遗憾的是，被告人及其家属似乎丧失了对我的信任和对无罪辩护的信心，在二审期间没有委托我作为辩护人，二审仍驳回上诉，维持原判。

　　【律师体会】

　　无罪辩护，被称为刑事辩护王冠上的珍珠，因其极为难得，尤其显得弥足珍贵。在无罪判决率不足万分之一的大形势下，做无罪辩护更是需要勇气和决心。

　　辩护人坚定地认为，本案应当是一个无罪案件，但奈何辩护意见没有被法庭采纳，使被告人遭受4年的牢狱之灾。欣慰于当事人在一审中的信任和勇气，遗憾于其在一审判决后的悲观和放弃。真想向天大吼三声“我不服”，——虽败犹勇，即使屡败，我仍要顽强地在无罪辩护的道路上继续坚持下去！