律师观点分析

案件情况：

安徽易XX科技有限公司（以下简称：易公司）与北京XX股份有限公司（以下简称：北京公司）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，经合肥高新技术产业开发区人民法院、合肥市中级人民法院知识产权法庭审理后作出了最终判决。易公司是科技型公司，在本案中与北京公司在经营范围上不存在相同或者相似的内容，两者并非存在同业竞争关系。易公司仅按照案外人的要求派生了二维码。本案中，北京公司未起诉生产厂家和销售方的情况下，仅起诉易公司商标侵权。故我认为本案还是有继续探讨的必要性。本案的争议焦点有两个：一个是易公司是否存在侵害北京公司涉案商标专用权的行为；一个是易公司的行为是否构成不正当竞争的行为。

一审法院判决：

一审法院认为：易公司不存在侵害北京公司涉案商标专用权的行为；同时也不构成不正当竞争行为。代理律师整理如下：一审法院从证据的关联性及易公司网页内容围绕二维码追溯管理平台的宣传使用的涉案商标图片的角度认为在涉案产品真伪难以确定以及来源不明的情况下，且易公司在其官网上使用涉案商标图片宣传其自身二维码追溯管理平台的制作和使用等行为并非介绍涉案商标的商品，没有任何商标性标识作用，不会使相关公众多商品来源产生误认，其行为不属于商标法意义上的使用，故其不构成商标侵权。其次，因易公司与北京公司在经营范围上不存在相同或者相似的内容，两者并非存在同业竞争关系的企业。其在网站上宣传北京公司是其客户并将其案例对外宣传的行为不会相关公众产生误认，易公司的行为并不足以导致相关公众认为两者存在特定关系，使得可能本应属于北京公司得商业机会和潜在客户为易公司获得；再次，根据原告举证得涉案产品真伪不明来源不明，而二维码通常具有查询产品批号、产地、销售信息、防伪信息及售后服务等功能，原告得举证不足以证明易公司得行为破坏了产品商标或者商家信息以及妨碍了商标识别产品来源功能的发挥，进而导致消费者混淆。故易公司也不构成不正当竞争。

一审判决后，北京公司提起了上诉。

二审判决结果：

二审法院认为：二审争议的焦点在于：

1、被上诉人为他人派生二维码的行为是否构成商标侵权；

2、被上诉人网站的宣传行为是否构成不正当竞争；

关于争议焦点一：根据法律规定商标的使用是指将商标用于商品，商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览，以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。本案中被上诉人在未经上诉人授权的情况下，在相同产品的瓶盖上，为他人派生商标追溯二维码的行为构成了商标的使用。虽然被上诉人的业务不涉及到上诉人的生产和销售，但被上诉人派生的二维码显示的是上诉人的商标及产品的介绍，被上诉人在未经商标所有人许可的情况下将上诉人的商标以二维码的形式派生在相同的商品上获利，故被上诉人的行为构成未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯了上诉人的注册商标专用权，且被上诉人亦无证据证明其该行为的合法性，故被上诉人称该行为系技术中立的抗辩理由不能成立，不予支持。

关于争议焦点二：根据法律规定不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中违反本法规定扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：1、擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；2、擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号、等）、社会组织名称（包括简称）姓名（包括笔名、艺名、译名等）；3、擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；4、其他足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。其中“引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系”，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名，广告代言等特定联系。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品，名称，包装装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的商标，相混淆该混淆前提是侵权者与被侵权者的商品存在混淆。本案中两公司并不存在同业竞争关系，被上诉人的商品是二维码技术，上诉人的商品是白酒，被上诉人在其网站上以案例的形式展示在其网站上，目的是为了宣传其二维码的技术，并不会据此让他人误认为与被上诉人的二维码技术来源于上诉人，或者与上诉人有特定联系，即被上诉人不是为了销售与上诉人相同的商品，不能据此认为被上诉人与上诉人之间有商业联合的。综上，易公司不构成不正当竞争侵权。

律师观点：

我方接受了当事人的委托，对案件进行了详细的研究，作出了如下的答辩意见：答辩人生产销售二维码的行为是技术中立行为，主观上并没有帮助第三人实施侵权行为的故意，且法律并未规定受托人对委托事项具有严格的审查义务；

首先，答辩人仅是二维码的生产商，与案外人张X之间是合同关系，是接受张X的委托按其要求为其制作过二维码。答辩人制作销售二维码的行为是技术中立行为，主观上并没有帮助第三人实施侵权行为的故意，且法律并未规定受托人对委托事项具有严格的审查义务。答辩人与张X是于2021年3月份初次合作，且处于订立合同的初步磋商阶段，并没有达成正式合作。答辩人向张X交付的二维码仅是按照张X要求试做的初步样品，以证实我方的业务实力，并不是成品。答辩人不知道也不应当知道第三人的行为系违法行为，也并没有相关法律规定受托人要对委托人的委托事项具有严格的审查义务。对于合理注意义务的判定应当按照一个正常普通人的认知为判断标准，客观进行评判，不应过于苛刻。

其次，二维码扫描也并非区别真品与假冒产品的唯一标准，更非绝对标准。二维码对区别商品真假的影响远不如商品包装和销售过程中商标的直接使用作用大。被答辩人在没有起诉实际侵权人（即生产商和销售商）的情况下，单独认定答辩人的承揽行为侵害了答辩人的商标权不仅扩大解释了《商标法》关于侵害商标权行为的规定，违背了民法的基本原则，也不利于经济市场的自由交易。

我公司将红星商标在官网进行展示的行为也不构成商标侵权，系商标的合理使用,不构成不正当竞争；

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条以及最高院的司法解释的观点，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，行为人为描述或者说明其自身产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。

答辩人在其官网上使用商标的行为并非介绍相关产品，而是为指示其所销售商品的信息，商标系图片组成部分，其内容主要围绕二维码追溯管理平台的介绍，相关公众通常会认为该商标传达的是答辩人二维码追溯管理平台，而不是指向被答辩人的白酒，答辩人不是将商标作为自己商品的商标使用，没有任何商标性标识作用。答辩人生产销售的产品与被答辩人的商品并不是相同商品或者类似商品，答辩人使用该商标只是用于说明或者描述自己的商品，并不会使公众起到区分商品来源的作用，涉案商品的商标的对应性并没有受到影响，或者足以导致公众造成混淆和误认，更不可能使得本应属于北京公司的交易机会和潜在客户为答辩人获得，所以也不存在被答辩人商标利益上的损害，故答辩人将涉案商标在官网进行展示的行为不构成商标侵权，只是商标的指示性使用，更不构成不正当竞争。

答辩人在接到被答辩人的通知后，立即采用技术手段使二维码功能失效，并向被答辩人披露了委托人信息，但是答辩人并没有将线下销售方和实际侵权人列为被告参与诉讼；

答辩人认为任何侵权违法行为均应受到打击，答辩人支持被答辩人积极维权，并尽最大可能积极予以配合。答辩人在接到被答辩人的通知后，一方面，第一时间（2021年4月15日接到通知当天）立马通过技术手段使二维码全部功能失效，扫描后的网页显示是“无法打开页面”；另一方面，答辩人也积极向被答辩人及法院提供了委托人的微信号和联系方式，被答辩人可根据答辩人提供的信息调查取证查明实际侵权人。但是被答辩人既没有将涉案产品的销售方列为被告，也未根据答辩人提供的信息追加实际侵权人，且涉案产品的真伪和来源都不明的情况下，仅起诉答辩人要求承担侵权责任无任何法律依据。答辩人生产的二维码对被答辩人损失的因果关系及作用力大小也无任何证据予以支持。

综上所述，被答辩人起诉答辩人侵害商标权纠纷，并要求答辩人停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法查明案件事实真相，驳回答辩人的全部诉请。

虽然本案中的二审法院没有认可科技型公司技术中立的答辩意见，在权利人尚未起诉生产方和销售方的情况下，科技公司的技术行为能否被单独认定侵犯商标专用权，代理律师觉得本案还是有继续探讨的空间，会继续整理成文章供大家参考。

律师在此提醒：

本案是个案判例，仅供参考，如您有类似具体案件，请联系专业律师维权。