公司法上的竞业禁止义务

《公司法》第148条    董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

          ......

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

          ......

  董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

与劳动法上“竞业限制”的区别？

《劳动法》、《劳动合同法》对于劳动者的竞业限制有相应的规定，调整的是用人单位与劳动者两者之间的关系。这与《公司法》所规定的竞业禁止义务虽有相似之处，但却不尽相同。

• 劳动法上竞业限制所规制的主体为单位高管人员、高级技术人员与其他负有保密义务的人员；公司法则仅明确规定了公司董事与高级管理人员，范围较窄。

• 劳动法上竞业限制源于用人单位与劳动者之间的合同约定，如无约定，则劳动者的择业权利不受限制；公司法上竞业禁止则主要源于法律的规定，只要符合主体要求则应遵守，而无需合同的约定，对于其他主体，则可通过合同或其他形式进行约定。

• 劳动者违反竞业限制，需要依据合同约定向用人单位支付违约金；但若违反公司法上的竞业禁止义务，公司可行使归入权，将竞业行为所产生的收益收归公司。

• 劳动法上竞业限制可以约束劳动者离职以后的竞业行为，只是法律规定该限制不得超过两年；但公司法上所规定的竞业禁止仅约束公司高管在职期间的行为，若要限制其离职以后的竞业行为，需要约定竞业禁止的补充。

公司能否对股东设置竞业禁止限制？

股东之于公司的关系不等同于劳动者之于用人单位的关系，也与公司高管之于公司的关系相异，其并不一定是公司内部的人员，其身份性质上为公司投资者，因此，《公司法》中并未对股东的竞业行为进行限制。当然，民商事领域遵从意思自治，在不违背法律法规的情况下，公司与股东就竞业限制进行约定是允许的。实践中，主要存在以下两种形式：

1公司章程

实践中对该种方式的争议较大，主要考虑劳动就业权是《宪法》赋予每个公民的基本权利，不允许被剥夺，在国家法律层面未对该权利进行约束的情况下，公司章程仅为企业内部的组织规范，能否具有限制该权利行使的权限？

一般认为可以从两方面考量：在全体股东一致同意并通过公司章程并在决议上签字盖章，则视为股东同意章程所规定的股东竞业禁止义务，其应当受此约束；如果是通过股东会表决的形式通过的章程，则对于持反对或弃权意见的股东，其不应受章程竞业禁止条款的约束。此外，对于章程通过后加入的股东，竞业禁止条款不应对其产生约束力，除非该股东以明示的方式表示其愿意受竞业禁止条款的约束。

2竞业限制协议

这是约定竞业禁止的一种常见方式，通过协议的签订，使得竞业限制成为双方合同关系的一项重要内容，股东理应遵守该协议的约定。这种情况与用人单位与劳动者约定的竞业限制不同，该约定无需受到劳动法律法规的限制（前提是该股东并非公司员工），因为双方在签订协议时不存在地位不平等的情况，股东与公司之间是平等的民事主体关系，只要协议不违反合同法的规定，股东即应受此条款的约束。

争议——监事是否要承担法定的竞业禁止义务

这在裁判实务中存有较大争议，裁判机构对此的认定结果也有所差别。赞成者认为：《公司法》规定监事负有忠实勤勉的义务，而竞业限制是忠实勤勉义务的内在要求，监事作为公司组织层面的人员，同样应与作为管理层面的董事、经理一样负有竞业禁止的义务。反对者认为：《公司法》规定公司竞业禁止义务的承担主体为公司董事与高管人员，且公司法所规定的忠实勤勉义务并不包含竞业禁止义务，故监事并非法定的竞业禁止义务承担主体。

归入权的行使

《公司法》第148条第二款规定了归入权——“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。

• 权利行使主体。 由于竞业禁止义务的违反损害的是公司利益，因此，公司是主张归入权的合法主体；在公司实际控制人损害公司利益的情况下，公司难以作为主张权利的主体，股东可提请监事、执行董事主张权利（《公司法》第151条），当上述主体均不作为的情况下，股东可以其自己名义提起股东派生诉讼。

• 责任承担主体。 根据规定，违反竞业禁止义务的董事、高管需要承担责任，但其所任职的公司并非该责任承担主体，因其缺乏明确的法律依据。

• 赔偿数额。一般认为董事、高管在其任职的竞业公司所取得的工资报酬、有价证券、投资收益等财产性权益均应归入公司所有，不过在实践中，公司比较难以查清该董事、高管的真实收入情况，从而影响其归入权的行使效果。