尤爱霞律师 | 劳务派遣劳动者的经济补偿金由谁承担？

律师观点分析

用工单位为了降低用工成本，往往将辅助性的、临时性、替代性的岗位采用劳务派遣的用工方式。劳务派遣方式常见于劳动密集型企业。劳务派遣立法初衷是好的，但是在实施过程中还存在一些问题，比如劳动派遣终止或解除谁支付经济补偿金？

问：劳务派遣用工涉及的法律关系

劳务派遣用工方式属于特殊用工方式，劳动者不与用工单位产生直接劳动关系，而是与劳务派遣单位建立劳动关系。劳务派遣涉及三方主体，即派遣单位、用工单位、被派遣劳动者。他们直接形成三种法律关系：

（1）派遣单位与被派遣劳动者之间建立劳动关系。劳务派遣单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

（2）被派遣劳动者与用工单位建立劳务关系。被派遣劳动者需要遵守用工单位的规章制度，受用工单位支配。

（3）派遣单位与用工单位之间建立派遣服务关系。派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，协议应当载明下列内容：派遣的工作岗位名称和岗位性质；工作地点；派遣人员数量和派遣期限；按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；社会保险费的数额和支付方式；工作时间和休息休假事项；被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；劳动安全卫生以及培训事项；经济补偿等费用；劳务派遣协议期限；劳务派遣服务费的支付方式和标准；违反劳务派遣协议的责任；法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

问：外国企业常驻机构和外国金融机构驻华代表机构用工要求

《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。

《劳务派遣暂行规定》第25条规定，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

外国企业常驻代表机构和外国金融机构不具有用工资格，因此不能直接与劳动者建立劳动关系，应当委托登记地的外事服务机构与劳动者订立劳务派遣合同。

问:劳务派遣劳动者解除或者终止劳动关系，经济补偿金由谁承担？

（1）经济补偿金应由劳务派遣单位支付。

劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，建立了劳动关系，双方终止或者解除劳动关系，应由劳务派遣单位支付经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第31条规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。《劳务派遣暂行规定》第十七条规定， 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

（2）派遣单位与用工单位承担连带责任

《劳动合同法》第92条第2款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，派遣单位和用工单位承担连带责任。但是派遣单位给劳动者造成损害，用工单位无须承担连带责任。

附：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳务派遣暂行规定》

第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

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