至暗时刻：拟IPO企业遭遇专利侵权诉讼狙击
兼谈企业IPO专利法律风险与预防
文/刘烜
狙击是一个军事术语，指有策略有计划地等待时机，一旦条件成就集中火力突袭，打对手个措手不及。商场如战场，对苦苦筹谋等待上市的企业来说，被竞争对手以专利诉讼的形式狙击，轻则需要保荐机构和律师补充意见，重则被暂停上市一切推倒重来，损失动辄数百万起，真可谓黎明前的黑暗。对IPO企业来说，专利优势能带来哪些利好，哪些专利权瑕疵是影响IPO进程的致命因素，专利侵权之诉等法律风险如何预防，是一个值得探讨的话题。
利好|专利对企业估值、股价有正向影响
对拟IPO企业信息披露的要求散见于证券法、公司法，直指专利等知识产权的条款在《首次公开发行股票并上市管理办法》及深交所、上交所制定的各个板块上市指引文件中频繁出现（下文展开论述），涉及专利的内容包含在风险因素、业务与技术、公司治理、管理层讨论与分析等重要章节，据《首次公开发行股票并上市管理办法》五十四条招股说明书内容与格式准则是信息披露的最低要求，凡是对投资者作出投资决策重大影响的信息，均应当予以披露，实务中针对拟IPO企业在专利等知识产权的披露，只会更严格。
专利等知识产权对信息企业估值、股价以及投资者的决策起到关键作用。专利的数量和质量关系到企业未来能走多远。拥有数量可观的高质量专利，最直观的利好是可基于技术垄断取得优势市场地位，将非核心技术专利授权许可也可获利。拥有核心产品专利、高价值专利，能够加强投资者对企业经营及发展的信心，有助于提升品牌形象。拟IPO企业需要持续不断地展示良好形象，包括专利在内的知识产权组合能够帮助展示企业在创新方面的活力和技术方面的实力。企业在专利申请上的成本远低于IPO时专利带来的收益，企业在上市前三年申请专利也是常态。另外发行人和承销商签订协议时，最重要的是价格条款。定价的国际惯例是综合产业行业、企业赢利能力和发展前景、市场利率，以及企业商誉、知识产权在内的无形资产综合评估。有研究数据显示，在美国公司上市前每多申请一个专利可以多募集数十万欧元。我国IPO拟价高的情况一直存在，高价值专利等知识产权信息的披露带来的正向作用，有助于降低拟价率，长期来看有助于促进证券市场健康发展。
风险|专利权瑕疵阻滞IPO进程
《证券法》第3条、第4条分别规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”公开原则是证券发行中最重要的一条原则，是贯彻公平、公正原则的前提。公开是证券法的基石性概念，公开的目的在于保护投资者。保护投资者，并不意味着确保每一个投资者稳赚不赔，而是强调对投资者知情权的保护，基于此对发行人信息披露提出真实、准确、完整的要求。证券法、公司法等法律法规中对信息披露的规定，皆根植于此。其中针对发行人直指专利等知识产权的条款包括：
一、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十五条
发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套措施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权……
《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》2.1.3与之相呼应
二、《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条
发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形……（五）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险……
《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十四条与之相呼应
三、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》第四十五条
发行人应列表披露与其业务相关的主要固定资产及无形资产主要包括……（二）商标、专利、非专利技术、土地使用权……等主要无形资产的数量、取得方式和时间、使用情况或保护期、最近一期末账面价值，以及上述资产对发行人生产经营的重要程度。
四、《中小企业板上市公司控制股东、实际控制人行为指引》第二十二条
控股股东、实际控制人应当保证上市公司机构独立和资产完整，不得通过以下方式影响上市公司机构独立和资产完整：（一）不得与上市公司共用主要机器设备、厂房、商标、专利、非专利技术等……
IPO不是朝夕间能完成的，需要企业投入大量人力和物力。对拟IPO企业来说，在漫长的辅导期或等待审核期，经不起专利诉讼狙击这样的狂风暴雨。对在竞争对手IPO前夕提起专利诉讼的主体来说，可能也经历了漫长等待，等待竞争对手由小做大，继而在其资本运作最紧张、最关键的时间点上提诉，名为维权实为施压以求经济利益最大化。
以下列举实例分析专利对IPO的影响：
一、至暗时刻：拟 IPO企业被诉专利侵权。
如果把IPO获准比作企业生命周期的高光时刻，在IPO前夕或进程中接到专利侵权应诉通知书的时刻则堪称至暗时刻，顺利过关就是明天，倒下了又是苦苦的等待和煎熬。北京合纵科技股份有限公司（以下简称合纵科技）就遭遇了这样的至暗时刻，还不止一次。
从1999年6月到2013年4月，合纵科技和北京科锐五次对簿公堂。1999年6月2日，北京科锐以未经许可制造销售已获得实用新型专利的产品（专利号ZL95220160.7）提诉，之后双方达成和解后北京科锐撤诉。平静了几年之后，2010年10月，合纵科技再次收到北京市第一中级人民法院送达的诉讼材料，北京科锐认为，合纵科技生产的“FDS系列故障指示器”中型号为FDS-1A、FDS-2A、FDS-1T等产品的制造方法与其专利号ZL 95108848.3的发明专利技术特征基本相同，诉请停止侵权、赔偿损失人民币1000万元。一审认定合纵科技构成侵权，同时认定赔偿额为37.2万元。一审后双方均不服双双提起上诉，2011年6月15日北京市高级人民法院作出终审判决驳回上诉、维持原判。
然而风平浪静的日子很短暂，2011年12月，合纵科技又一次收到送达北京科锐（原告）的诉讼材料，原告认为合纵科技改头换面委托其他主体生产侵犯北京科锐专利权的FSY-1R铁路型故障指示器，诉请合纵科技赔偿600万元。戏剧性的是，开庭前一天，原告提出撤诉申请。
没有几家企业能经得起如此折腾，更何况是拟上市企业。2011年12月，合纵科技针对“短路故障电流通路的检测方法及指示器”（专利号ZL95108848.3）国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。然而，在国家知识产权局专利复审委员会作出“宣告专利ZL95108848.3号发明的权利要求1-2无效，在权利要求3-10的基础上继续维持该专利有效……”的决定后，北京科锐因宣告专利权无效行政纠纷将国家知识产权局专利复审委员会诉至北京市第一中级人民法院，2013年4月，北京市第一中级人民法院作出维持第 18883 号无效宣告请求审查决定的判决，至此，合纵科技和北京科锐之间的纷争终于划上句号。
诉讼意味着不确定性，不确定性意味着风险，对投资者来说，多一件诉讼，多一件与知识产权等事关企业核心竞争力的诉讼，怀疑就多一分，信心就少一分。这要求企业有完善的制度、专职工作人员对知识产权法律风险进行动态监管。如果已经涉诉，也不意味着没有任何回转余地。在这个案例中，在第二次涉诉时，发行人控股股东刘泽东和第二大股东韦强出具承诺：若根据法院判决或和解协议，发行人需向北京科锐赔偿损失并承担相关费用的，全部经济损失由刘泽刚、韦强共同承担。之后刘、韦二人履行承诺，支付给合纵科技42.0356万元。此举客观上剥离了诉讼给主体带来的损失，为投资者判断企业经营的稳定性提供了正面依据。在招股说明书中，合纵科技强调已停产包括涉案产品在内的全部短路故障指示器，并结合产品研发趋势，论证停产不会对公司核心技术和竞争力产生影响。合纵科技于2015年6月10日上市。
二、核心产品专利权存在瑕疵。
制药企业上市向来充满艰辛，吉林省西点药业科技发展股份有限公司（以下简称西点药业）是个特例，2008年就已通过吉林省高新技术企业认证，营收成绩也很亮眼：2014年营收收入2.04亿元，净利润5091.7万元，外界很看好。然而对营收贡献最大的当属“益源生”、“可同”产品，但让人扼腕的是，导致上市未成的重要原因，也是围绕这两大核心产品的专利等知识产权问题。
在申报稿提交后，证监会询问，“一种利培酮口腔崩解片（可同）及其制备方法”专利技术及其相关的商标、商品名由“万全系”企业独家、无偿授权使用的原因及其合理性，以及“万全系”为何未就无偿授权使用相关专利签订合法有效的专利许可使用协议，质疑专利使用的稳定性，专利权人是否有权单方面撤销《专利授权使用书》，最终落点是发行人在用的关于可同产品的专利的使用是否存在重大不利变化的风险。投资人最关心的问题，西点药业主要产品口腔崩解片的持续合法生产、销售及其专利技术的权属是否存在争议或潜在的纠纷，给持续经营带来重压等，也在证监会的询问名单上。
西点药业最终未获通过，知识产权风险虽说不是唯一因素，但业界普遍认为，制药企业对创新需求高于其他产业，对知识产权的质量和稳定性要求也高，核心产品专利出现过多不可控因素，对其上市负面影响不容小觑。企业在制定知识产权战略时，切不可存丝毫侥幸心理，也不可太过拘囿，应立足未来进行布局，才能最大化规避风险。
三、 IPO前夕被举报（康弘药业）。
2014年，彼时的拟上市企业康弘药业遭遇举报专利侵权。常州欧法玛制药技术有限公司在举报材料中称，拟上市企业康弘药业专利技术系通过欺骗手段获得、涉嫌专利侵权，且已寻求司法途径维权。
举报材料称，康弘药业以采购为由，要求欧法玛提供具体技术方案等产品细节。欧法玛称，康弘申请的实用新型专利“一种渗透泵药片激光打孔机”系仿造己方专利。欧法玛向证监会递交了举报材料，康弘的回答是处于缄默期、不便进行回应。2015年6月26日，康弘药业正式在深圳证券交易所挂牌上市。
四、核心专利因未缴纳费用被终止。
苏州恒久光电科技股份有限公司（以下简称苏州恒久）的上市之路写满了崎岖，从2010年1月创业板首发获通过到2010年6月被叫停，历经6年多到2016年7月终获通过，苏州恒久经历许多波折。令人唏嘘的是，导致第一次IPO功亏一篑的原因竞是部分专利未及时缴费被终止等知识产权初级管理问题。
现在将时间拨回到2010年，复盘苏州恒久上市之路，仍然能感受到当时的煎熬：2010年1月首发获通过，2月收到批复，一切都很顺利，然而由于专利法律状态瑕疵问题持续发酵，情势急转直下：2010年6月，证监会决定撤销苏州恒久首次公开发行股票行政许可的决定，主要原因一是招股说明书和申报文件中披露的全部5项专利及2项正在申请专利的法律状态与事实不符；第二，目前全部产品均使用被终止的4项外观设计专利，50％的产品使用被终止的1项实用新型专利，总体上看，5项专利被终止对公司存在不利影响。撤销决定客观上使苏州恒久处于十分尴尬的位置，需要退回已经募集的资金，企业形象难免受到公众质疑，再次上市难度将更大。
2014年、2015年苏州恒久再次提交申报稿，在审核过程中，专利等知识产权仍然是关注焦点。针对申报稿的反馈意见提到信息披露问题，专利等知识产权再次被提及：“请补充核查说明专利提前终止授权或被撤回对发行人专利保护、核心技术、生产经营等的影响；相关专利保护制度是否已经得到健全；请补充披露公司高新技术企业资格是否即将到期，到期后是否存在重新认定不能的风险。请保荐机构和发行人律师就公司高新技术企业资格是否符合相关认定办法的规定发表意见。”几经周折，2016年苏州恒久终获核准。
五、以专利等知识产权出资是否会影响IPO。
我国《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是对出资比例有限制。如果拟IPO公司股东以知识产权出资且超过规定比例，是否会构成出资瑕疵影响IPO进程？
2009年，陕西省第一家在首日递交创业板上市材料的公司西安宝德自动化股份有限公司（以下简称西安宝德）在上市时即面临无形资产出资的问题。其在招股说明书中摘要部分的“重大事项提示”中提到该问题，并指引投资者阅读相关附件。据了解，股东赵敏以“石油钻机电传动控制系统”作价出资，评估941.7万元，占增资后宝德有限注册资本总额的62.78%与当时的《公司法》及相关部门出台的文件精神不符。后来，随着《公司法》的修订和相关文件被废止，以及西安市工商局高新分局出具《关于西安宝德自动化股份有限公司2004年无形资产出资说明》确认合规，瑕疵自行消除。
宝德的招股说明书对知识产权的披露十分扎实且详尽。在“主要无形资产”中，说明赵敏在发生科研成果被他人剽窃申请专利后，意识到保护知识产权的重要性，并在2004年正式取得“石油钻机自动化控制系统”实用新型专利；并进一步阐明赵敏的“石油钻机电传动控制系统”不属于其在工作单位的职务发明，与相关单位或股东均不存在知识产权方面的纠纷，本人对其拥有完全权利。此外，特辟章节阐述专利管理制度和专利管理的实际执行情况，对于专利管理制度从专利资产的归口管理、发明创造奖励、职务发明的权利归属、技术核心的承诺、发明申请及鉴定、专利权的实施与利用、侵权处理七个方面逐一论述。并附保荐人意见和律师意见，说明其专利管理体系的的规范性和有效性。
最终，无形资产出资问题等未成为上市的实质性障碍，西安宝德于2009年9月21日首发通过。宝德的顺利上市给我们的启示是，重视知识产权永远不会嫌太早，要激活创新活力，需要严谨合理的知识产权保护制度，更需要扎实、彻底的贯彻实行。
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