我的执业生涯中遇到过一些因为取证不足吃亏的客户，商标被侵权，一塌糊涂，结果因为证据不充分最终并没有获得令人满意的赔偿。非常可惜。

这个问题值得关注，今天24小时不打烊的知识产权律师再次上场，给大家科普下。

从商标侵权行为的判定开始吧。

《商标法》第五十六条【注册商标的保护范围】注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

《商标法》第五十七条【侵权行为】有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《商标法实施条例》对【便利条件】和五十七条第（二）款做了补充解释：

第七十五条为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。

第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

对于第五十七条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条做了解释：

（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

这些法律条文是判断行为是否属于商标侵权行为的标尺，简单梳理下，一是对商标本身的不法使用。不法使用商标的目的是取得利益，这种商品必然会从某种形式进入市场，证据收集以市场流通各环节的场景存证和文书存证为主；另一种是域名，域名存证对一般个体来说比较困难，通过专业的第三方机构存证会比较妥帖。这其中就涉及到费用问题，需要做个考量。

做个小结，商标侵权取证应注意以下两个方面：

（1）确权证据

收集这一类证据，主要用以支撑权利人的合法主体地位，明确权利人的受保护的商标类型，确定商标权的保护范围等商标权基本信息。主要包括商标注册证及续展手续、驰名商标认证书，如果是国际商标注册，还要有国家商标局发布的该国际注册在中国有效的证明。

（2）侵权证据

收集这一类证据，主要用以商标权被侵犯的具体形式，时间、场景、方式、数量、造成的负面影响的范围等。商品流入市场前的宣传阶段可能会有广告投放，找到并保存这些宣传资料（产品照片、宣传单页、宣传海报、宣传册等），要注意广告渠道多样化尽量搜集全面；商品进入市场也并不是单一渠道，对每一渠道销售场景及数据进行提取保存也很有必要，这一环节要收集买卖合同、销售发票等。

现在很多权利人提诉的目的不仅在于肃清市场，也希望获得相应的经济赔偿，这就涉及到一个很重要的点，从哪些方面做取证工作能尽量争取大的赔偿额，首先来看法条中对于赔偿数额的认定：

《商标法》第六十三条【赔偿数额的认定】侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

划重点，认定赔偿数额时的重要参考指标主要有：

（1）权利人因被侵权所受到的实际损失

（2）侵权人因侵权所获得的利益

（3）商标许可费的倍数，恶意侵犯有可能达到一倍以上三倍以下

（4）应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支

（5）人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿

从法条表述来看，这些参考系数依次下移，即前一层级没法确定的情况下再下移。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下条款对赔偿问题作了细化解释：

第十三条　人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。　
第十四条　商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。　
第十五条　商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。　
第十六条　侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。　
第十七条　商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。　
首先明确了当事人可以和解，其次对有些参考系数归纳成了公式，但实务上操作起来还是比较复杂的。

明确了取证方向、取证和赔偿额之间的关联，接下来科普取证方式：

（1）委托知识产权运营公司进行取证。法律是一个严谨庞大的体系，非法律行业从业者想在短时间内钻研透彻，并指导自己的取证工作，以求效益最大化，比较困难，而证据又事关重要，所以在自身精力有限的情况下，不如将取证工作委托给专业机构，专业机构的取证在范围和精准度上都相对占优势。

（2）求诸于行政机关取证。行政机关的执法行为就是一种可采性较高的证据。这就需要提供必要线索向行政机关举报，举报后，机关可以查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件，拍照、摄像等执法行为既是证据同时也生产证据。涉嫌侵犯商标专用权的，行政部门可能会对涉嫌侵权的产品清点数量、规格后查封，也有可能抽取样品。

（3）向人民法院申请诉前证据保全。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

（4）通过公证机构来保全证据，有很多细节要留意，比方说，公证文件必须体现侵权主体，公证实物时，实物必须经过可靠完整的密封封存。

（5）委托律师调查取证。