正当防卫界定与困扰

正当防卫的界定与困扰

张某系某市场管理人员，主要工作职责包括负责市场的车辆摆放和里空外卖的管理，对违规占路摆摊的行为可以进行管理及劝阻。苏某违规占道摆摊，违反市场管理要求，张某遂上前劝阻，双方发生肢体冲突。后苏某经鉴定构成轻伤，公安机关以涉嫌故意伤害对张某刑事立案并刑事拘留。

案发后，张某及其家属、市场管理公司委托我为张某争取从轻处罚，最大限度减轻对张某的处罚。查看现场视频后，我们主张张某的行为属于正当防卫，具有违法阻却事由，不应当承担刑事责任，理由如下：

1. 苏某先动手主动进攻，对张某实施不法侵害，张某出于防卫本能用肢体防御，根据监控视频显示，张某完成脚踢的还击动作后，躯体侧向站立支出双手保持防御姿势，并未继续实施进一步的还击或伤害行为。第一次肢体冲突结束后，紧接着，苏某拉拽张某双手，双方发生第二次直接的肢体接触，张某一直拉位苏某的双手控制其进一步的肢体接触并向后退试图挣脱苏某，之后张某顺利将苏某支开，双方第二次的直接肢体接触结束。此时，已有两名路人过来劝说试图阻止双方发生肢体冲突，张某也一直一边用双方去支开仍向前进攻的苏某一边向后退，始终在躲避苏某，避免与其发生进一步的身体接触，两名路人试图站在苏某和张某中间将二人隔开，但苏某绕开劝阻的路人又冲向张某，双方发生第三次肢体接触，张某抓住苏某的双手用胳膊支起，通过将胳膊撑起的方法与苏某的身体保持一定的距离，并试图用双手挣脱苏某，最后张某通过双手向前推一把顺势挣脱对方双手的办法摆脱了苏某的纠缠，双方的第三次肢体接触结束。此时一名路人极力阻拦，将身体背对苏某将苏某拦在身后，苏某绕过阻拦其身体的路人，从路人身体侧方绕过冲向张某，其后又拿起扫地的扫把准备攻击张某，此时旁边的路人将苏某手里的扫把夺下，苏某突然冲向张某，双方发生第四次直接的肢体接触。监控视频显示，苏某挣脱路人后抬脚踢张某，张某向后退让并用手挡住了苏某的脚，苏某的脚踢在了张某手上，此时双方的双手又缠斗在一起，而张某始终处于被动的一方，苏某终结处于主动进攻的一方。监控视频显示，苏某有多次挥拳击打主动攻击的动作，张某也有还击动作，同时始终在利用胳膊和双手试图摆脱苏某，后双方在路人劝阻下将分开，分开后张某离开现场。苏某追至楼梯处又主动挥拳打向张某，双方发生第五次肢体接触，张某始终在用胳膊和双手试图摆脱。根据现场视频，张某未实施主动攻击行为，始终保持克制，尽力避免发生冲突，其行为已充分证明其主观上不存在伤害苏某的主观故意。

2. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）第一条规定，正当防卫是法律赋予公民的权利。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

3. 根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）第九条规定，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

   四、根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）第三条规定，根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）第三条规定，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。本案中，苏某的主动进攻反而造成了自身损害结果发生，张某事发后也去就医并被诊断为面部损伤、胸部损伤（有急诊病历）。本案对张某刑事立案的原因也是因为苏某的损害结果构成轻伤，现贵局以结果论推导张某的行为涉嫌故意伤害。但就本案而言，双方的年龄、身高、体型、力量来说，张某显然占据绝对优势，如果张某稍微对苏某的进攻行为加以强力还击，相信结合苏某的年龄、体力等实际情况，其不可能再持续的实施进攻行为。如果张某存在故意伤害苏某的主观故意，那么苏某的伤害结果可能重于轻伤。但就本案而言，张某采取防卫行为的时机是在苏某每次主动攻击时予以还击，防卫手段是以胳膊、双手阻挡苏某的主动攻击，强度是挣脱与苏某的纠缠，从双方的直接肢体冲突中摆脱出来即停止还击行为。在双方年龄、身高、体型、力量如此悬殊的情况下，苏某作为有过错一方持续主动进攻，主动引起五次直接肢体冲突的情况下，要求双方不发生任何伤害结果显然是过于理想化。张某采取防卫行为的时机、手段、强度明显未超过必要限度。根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）第三条规定，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。苏某的损害结果经鉴定为轻伤，不属于法律规定的重伤、死亡。故张桂旺的防卫行为未造成重大损害。

   接受张某委托后，向侦查机关提交了法律意见书，批捕阶段向承办检察官提交的书面法律意见书，主张张某的行为属于正当防卫。检察官也认为苏某的行为明显不妥，存在过错，但张某的行为是否属于正当防卫需要认真研判。同时建议先协商赔偿谅解变更强制措施。经与家属沟通，家属经多方咨询了解反馈对检察机关认定正当防卫不抱有太大希望，向所谓的受害人支付10多万赔偿后取得谅解，检察机关最终未批准逮捕。

   我们认为，本案完全有争取正当防卫的必要的条件，但律师办理刑事案件是完全服务于委托人的，不能违背委托人的意志。同时，委托人及当事人也面临着巨大的心理压力，如果坚持认为属于正当防卫不负刑事责任，那么当事人可能会在看守所呆很长一段时间，对当事人及家属来说要承受巨大的心理压力和不确定性。如果与所谓的被害人达成赔偿谅解，那么将来再争取正当防卫的难度也会增大，当事个被认定构成刑事犯罪的可能性也会增大。律师的工作需要委托人的理解、支持和配合。本案中张某家属为了争取张某不被批准逮捕选择了认罪认罚赔偿谅解，争取到了委托人认为的最大利益，但我们仍然会在检察院及法院阶段为张某争取最大利益，包括不起诉或免于刑事处罚。

   正当防卫法律规定在最近几年取得了不错的法律和社会效果，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，以下简称《指导意见》），目的是指导各级公检法机关准确理解正当防卫的法律规定，针对当前司法实践对正当防卫的适用“畏手畏脚”的现状，为正当防卫适当“松绑”，鼓励见义勇为，依法保护公民的正当防卫权利是完全必要的。正确处理涉正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作。最高检、最高法也发布了正当防卫指导案例。

   本案的具体认定主要涉及到因琐事引发打斗所涉及的正当防卫与相互斗殴的界分。实践中，相约斗殴的情形已比较少见，更多的冲突是因琐事临时引发。需要注意的是，并非因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就一定是相互斗殴。此类案件也完全有可能成立正当防卫。例如，《指导意见》第9条规定：“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”此外，双方曾因矛盾引发冲突，结束后，一方再次纠缠，另一方反击的，也可能成立正当防卫。此种情形下，前一次冲突仅为后一次打斗的“背景”和“缘由”，并不必然决定后一次打斗的性质。后一次打斗如果符合正当防卫成立条件，应当依法认定。《指导意见》第9条对此作出了明确，规定：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”例如，在“武汉摸狗案”（“杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案”）中，彭某某因狗被杨建平摸了一下，与杨建平、杨建伟兄弟发生口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能表明杨建伟系与彭某某相约打斗。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀反击，应当肯定其行为的防卫性质。