律师观点分析

浙江省台州市第一建筑安装有限公司凤阳XX与诸暨市XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书江西省玉山县XX民事判决书（2016）赣1123民初99号原告：浙江省台州市第一建筑安装有限公司凤阳XX,住所地安徽省凤阳县，负责人：A，系该公司经理，委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，被告：诸暨市XX公司，住所地诸暨市，法定代表人：A，系该公司总经理，委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，原告浙江省XX公司（以下简称“台州XX公司”）与被告诸暨市XX公司（以下简称“诸暨XX公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告台州XX公司的委托诉讼代理人A、被告诸暨XX公司的委托诉讼代理人B、C参加诉讼，本案现已审理终结，原告台州XX公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即偿还原告工程款1,665,957元，并按月利率2%支付自2016年1月1日起至工程款付清之日止的利息；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担，事实和理由：被告在江西省玉山县金山XX投资建造玉山县XX公司厂房，并将该工程发包给原告，双方于2012年8月24日签订了《补充协议》，该协议约定：工程造价结算由上饶市或附近地区当月市场调节价（平均价）为准，按江西省最新定额三类标准取费，不另行下浮工程量按实际结算；付款方式为本工程主体竣工后，并经被告验收合格后，被告需在四个月份内付清总工程款的80%给原告，以及支付月进度款2%的利息给原告，余款在原、被告双方共同指定的审计部门审计后付清总工程款的97%，剩余3%的工程款作为保修金在工程竣工验收后一年内付清，原告按约定及时完成了施工任务，被告也将完工后的厂房出租给他人使用，但却不讲信用拖欠原告工程款，经原告预算，原告完成的工程量总工程款为2,146,074.23元（土建1,998,074.23元、水电148,000元），上述工程款被告仅支付给原告480,785元（其中人工工资120,000元、钢材款120,000元、现金25,000元以及混泥土货款215,785元），剩余1,665,957的工程款未付，经原告多次催收未果，诉至法院，此外，原告为证明所完成的工程量申请进行司法鉴定，支出鉴定费用35,000元，被告诸暨XX公司辩称，1.根据原告提交的被告法定代表人A的承诺书显示，该案已过诉讼时效，原告丧失胜诉权，2.该工程系无施工资质的江明显个人挂靠在原告违法承揽的工程，原、被告所签订的协议系无效合同，有原告向法庭提交的承诺书和调查笔录为证，3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，即无效合同施工人请求参照合同约定支付工程款的前提是所涉建设工程已经竣工并经验收合格，但本案涉案工程至今未验收合格，付款条件未成就，被告无需支付工程款，4.本案施工合同系无效合同，根据无效合同处理原则，无资质施工人除支付的直接成本外不可获取利润，原告提交的司法鉴定意见书参考江西省建造定额标准对工程量进行鉴定，包含了利润，对利润部分应予剔除；所鉴定的工程量中有部分系被告自己完成，应对该部分工程量予以核减，5.原、被告未对工程款约定利息，《补充协议》中月进度款2%的利息其也不清楚，况且按照双方的约定也不是按月付款的，因此不存在月进度款；6.工程鉴定费35,000元被告不予承担，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.江明显是否挂靠原告承包被告位于江西省XX公司厂房以及《补充协议》是否有效，被告主张本案中所涉工程系无施工资质的A明显个人挂靠在原告违法承揽的工程，并以原告向法庭提交的被告法定代表人A承诺书和对B的调查笔录为证，本院认为，被告法定代表人A的承诺书和原告向法庭提交的B调查笔录不足以证明C明显挂靠原告承揽被告所有的工程，根据民事诉讼举证责任分配原理，即“谁主张、谁举证”的原则，由于被告对其主张未提供有效的证据加以证明，故对其主张本院依法不予采纳，原、被告所签订的《补充协议》均有法定代表人签字确认，并盖有公司印章，系双方真实意思表示，且该补充协议未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效的合同，2.江西XX对涉案工程量进行鉴定时有无包括被告自己做的部分工程量，被告主张江西XX对玉山县XX公司厂房工程量进行鉴定时包含了其自己做的那部分工程，本院认为，被告未提供确实、有效的证据证明其自己做了哪部分工程，无法推翻该鉴定中心出具的鉴定意见，故应承担举证不能的法律后果，本院对江西XX出具的司法鉴定意见书予以采纳，3.被告提供四份收条（收据），证明被告除了向原告支付480,785元的工程款外，还于2013年1月30日和2月1日支付了原告水电班组34,000元、钢筋工班组28,000元、木工班组21,080元、架子工组5,000元，共计88,080元的事实，原告对该组证据的三性均有异议，本院认为，被告提供的四份收条（收据）系原件，并且原告也承认了该四份收条（收据）的具收人，即架子工代表A、木工班代表B、水电班代表C、钢筋代表D是原告方的施工人员，因此，可以认定被告向原告支付了工程款88,080元，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月24日，原告台州XX公司与被告诸暨XX公司签订了《补充协议》，约定：被告将位于江西省玉山县金山XX内投资建造玉山县XX公司1＃和2＃厂房部分工程发包给原告施工；工程造价结算由上饶市或附近地区当月市场调节价（平均价）为准，按江西省最新定额三类标准取费，不另行下浮工程量按实际结算；付款方式为本工程主体竣工后，并经被告验收合格后，被告需在四个月份内付清总工程款的80%给原告，以及支付月进度款2%的利息给原告，余款在原、被告双方共同指定的审计部门审计后付清总工程款的97%，剩余3%的工程款作为保修金在工程竣工验收后一年内付清，协议签订后，原告按约及时进行了施工，但被告仅向原告支付了568,865元工程款，原告遂多次向被告催讨工程款，被告于2013年10月19日向原告承诺第一期于2013年10月20日前支付200,000元，第二期于2013年11月20日前支付300,000元，第三期于2013年12月30日前一次性付清，并注明第三期付款由双方工程结算或审计部门审计后付清，但该工程原、被告至今未进行结算，经鉴定，该工程总造价为2,039,433元（其中土建装饰工程造价为2,008,335.74元、水电工程造价为31,097.26元），本院认为，原告台州XX公司与被告诸暨XX公司签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效的合同，双方当事人理应按照合同约定全面履行各自义务，原告按约及时进行施工，被告亦应按约支付相应工程款，付款期限届满后，被告没有支付相应的工程款，已违约，故对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院依法予以支持，即工程总造价为2,039,433元，减去被告已支付的568,865元，被告尚欠原告工程款1,470,568元，对被告提出原告诉请已过诉讼时效，丧失胜诉权的主张，本院认为，从被告法定代表人A的承诺书可以看出第三期工程款由双方工程结算或审计部门审计后付清，但该工程原、被告至今未进行结算，因此，原告诉请未过诉讼时效，原告主张被告应自2016年1月1日起至工程款还清之日止按月利率2%计算利息，理由是原、被告在《补充协议》第二条进行了约定，即“本工程主体竣工后，并经甲方验收合格后，甲方须在四个月内付清总工程款的80%给承包方及月进度款2%利息给承包方”，被告则辩称原、被告未对工程款约定2%利息，《补充协议》中月进度款2%的利息其不清楚，况且按照双方的约定也不是按月付款的，因此不存在月进度款，本院认为，原、被告对《补充协议》第二条中约定的月进度款2%利息均无法解释清楚，属于约定不明确，应视为未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即本案无法按月息2%计算欠付工程款利息，但可以参照同期同类贷款计息，对于利息起算时间，根据被告向原告出具的承诺书，余款在工程结算或审计部门审计后付清，本案涉案工程量和工程款于2017年2月20日由江西XX作出，因此利息应从2017年2月20日起算，对原告主张被告应承担工程鉴定费35,000元，被告辩称，鉴定费不应承担，本院认为，根据《诉讼费缴纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付，由此可见，鉴定费应由负有举证义务的一方承担，本案涉案工程量和工程款多少的举证义务在原告，因此，鉴定费应由原告负担，综上所述，原告要求被告支付1,470,568元工程款的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院依法予以支持，利息自2017年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率标准（即年利率4.75%）计算至款项付清之日止，原告的其他诉讼请求因缺乏事实依据，且于法无据，本院依法不予支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，判决如下：一、被告诸暨市XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江省XX公司工程款1,470,568元及利息（利息自2017年2月20日起按年利率4.75%计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告浙江省XX公司的其他诉讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费人民币19,794元，由被告诸暨市XX公司负担，如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，审　判　长　　A审　判　员　　B人民陪审员　　杨涵为二〇一七年七月三十一日书　记　员　　C