相比之前的判例方案，新的条文仍留存有几个解释性的问题。第一，其将适用范围扩充至所有的担保权，而之前主要适用于保证和抵押权。不过，这一扩大并无不妥，该条文重在考虑担保权的功能，而非具体的担保权类型。而且，条文仅提到“设立的担保权”，没有考虑到法定担保权，比如优先权，但并无理由将法定担保权排除在该条文适用范围外。第二，如何理解“当然地”（de plein droit）这一副词？对此有两种解释，或认为当事人可以排除适用《法国民法典》第1352-9条，就像在债法改革之前，当事人经常约定担保人是否继续担保返还义务；或者严格地解释，认为当事人不得排除使用之。考虑到这一条文仅仅关乎债权人的私益，若其放弃自无不可，似应采第一种解释方案。 因此，法国债法改革吸收判例法，考虑到担保权功能，让担保人继续担保主合同无效或解除等引起的返还义务，但担保权存续需尊重提供担保的第三人享有的期限利益。而且，与我国情形类似，这一存续主要存在于债权人先履行场合。这一较新的立法例启示我们，主合同无效后担保权并非随之消灭，符合返还债务和主债务之间的牵连性、诚实信用原则等要求时，主合同无效后担保权应存续。 综上，基于担保权功能、当事人意思表示补充解释和比较法视角，主合同解除时担保权存续之逻辑可类推适用于主合同无效后的担保权命运。而否认担保权存续，会不正当地降低债务人入刑门槛、提高信贷成本，鼓励债务人背信。
综上所述，与《民法典》第388条第1款、第682条第1款的表述不同，从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提，主合同解除后担保权继续担保债务人可能的返还义务和损害赔偿义务，因为合同解除只是债务不履行的继续，债务人届期不履行的风险在返还清算阶段依然存在，而正是考虑到预防这一风险才设立担保权，这符合当事人缔结担保的意思以及担保权设立的初衷。在涉担保交易中，通常是债权人先履行或授信，为避免随后债务人清偿不能的风险，其要求后者提供担保，以弥补同时履行抗辩权之缺位。主合同解除后担保权存续主要在债务人一方负返还清算义务的场合凸显意义，而在双方互负返还清算义务时，留置抗辩权也可促使债权实现。 主合同解除后担保权存续的逻辑可类推适用于主合同无效，主合同无效并不消灭债务人清偿不能的风险，作为原给付义务的替代，债务人的返还义务依然存在清偿不能的风险，这些债务在当事人间经济意义相同，风险的同一证成为防范该风险而设立的担保权也应存续。当然，主合同无效后担保权存续应受诚信原则的限制以及尊重保证人、物上保证人享有的期限利益。这一方案符合当事人缔约时之典型意图和担保权之本旨，而否认该存续则有增加信贷交易成本、不当降低债务人入罪门槛等恶果。比较法上，《法国民法典》2016年债法改革后新规定了担保权当然继续担保解除、无效等引起的返还义务，对我国具有启发意义。更宽泛而言，无特别约定时，为主债务设立或规定的担保权继续担保失败合同（无效、解除、附解除条件成就和撤回权行使等）引起的返还义务，而不限于无效和解除。最后可以展望，同解除一样，主合同无效后担保权也主要适用于债务人一方负返还清算义务的情形，即债权人授信或先履行的场合，在双方互负返还义务时，留置抗辩权可保障债权实现；这表明从属性担保权和基于牵连性的抗辩权在促使债权实现层面有着不同的维度。
刘骏
比较法研究
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