主合同无效后担保权存续论（十一）

（四）比较法上的启示——以法国法为例

　　1.债法改革前

　　除上述担保权功能、当事人意思表示解释等视角外，主合同无效后担保权存续也见于比较法。2016年债法改革后的《法国民法典》第1352-9条吸收之前判例的方案，明确规定“为债务之清偿而设立的担保权当然地继续担保返还义务，但不剥夺保证人（caution）享有的期限利益”。返还义务主要因无效、解除、失效（caducité）和解除条件之成就而引起。探讨这一最新立法例的来龙去脉及其适用范围可为我国提供若干有益的启示。

　　这一立法起源于20世纪80年代判例在借款合同无效时维持担保权。最高法院最初形式地理解从属性，认为保证人在借款合同无效时无须承担保证责任。这一转向始于1982年，在一起判决中最高法院认为：“内在于借款合同的返还义务依然有效，直到当事人恢复至无效合同订立之前的状态。因此，保证仍然存续，直到这一有效债务的消灭，考虑到这一保证借款合同才被订立。”这一判例得到多个最高法院判决的追随。2006年，借款合同无效后的担保权存续也适用于连带债务，与保证人类似，判例认为连带债务人也对借款合同无效后之返还连带地负责。2008年和2016年最高法院又认定抵押权继续担保借款合同无效后的返还义务。

　　除借款合同外，主合同无效后返还之债的担保还在继续性合同中得到适用。典型案情是在继续性合同中，担保人为债务人的履行提供担保，供货商向债务人（多为分销商）陆续供货，在主合同被宣告无效时，债务人仍有债务未结清。最高法院认为，主合同无效不可以溯及地剥夺在宣告无效前货物交付的效力，保证人应继续担保之前已产生的债务人债务。实际上，这类案件与借款合同都是授信或债权人先履行，区别在于前者是赊销产品，后者标的是金钱。

　　学说就如何解释这一判例有争论。第一种观点从借款合同的要物性特征解释这一判例。返还义务是交付金钱这一事实的结果，交付金钱并非借款合同的法效果，而是合同订立之要素，不受合同无效的影响。然而，随着学说和判例承认借款合同具有诺成性特征，特别是在出借人是经营者的场合，这一解释不再成立。第二种观点认为借款合同无效后，返还的标的与合同标的具有同一性（所出借的款项）和同一原因（款项的交付）可证成担保权的存续，即无论借款合同的效力如何，借款人都应返还约定的款项。当然，返还只能适用法定利息而非约定利息。这一观点在借贷合同领域有相当说服力，但似难以一般性地适用于其他合同领域。第三种观点认为，因无效引起的返还之债同合同之债一样，保有合同性质；同理，继续性合同无效时，已经发生的法效果也属于合同性质，即合同无效并不是使合同不产生任何法效果，无效后一些合同义务或者泛合同义务（如争端解决条款等）存续的逻辑可类推至无效后担保权之存续。这一观点强言返还之债具有合同性质，笔者难以认同。我们赞同最后一种观点：担保权的功能，即防范债务人届期清偿不能，证成主合同无效后返还义务之担保。

　　从判例适用来看，虽然其主要集中于借贷合同领域，但有学者指出这只是在涉及担保交易的借贷合同最常见，性质上主合同无效后担保权存续并非只能存在于这一领域。实际上，担保权之提供主要出现在债权人先履行场合，而借贷合同即是典型。个别反对《法国民法典》第1352-9条制定的学者也未提出足够的理由。

　2.债法改革后

　　债法改革后，主合同无效后返还之债的继续担保不仅有判例法基础，还具备制定法基础。法国学者认为《法国民法典》第1352-9条的适用条件有四：第一，合同债务的当事人和返还债务的当事人同一，返还之债的债权人继续享有主合同被宣告无效之前所享有的担保权。第二，担保权有效设立，即如果设立担保权的合同因意思表示瑕疵等事由也无效，债权人不能主张担保权继续担保返还义务。第三，返还之债和合同之债基于内在、关联的同一法律事实而引起的，二者具有牵连关系，即主合同无效后前者替代后者。最高法院1999年的一起判例即说明了这一问题。该案中某人曾向银行借款，保证人对此提供保证，随后债务人完全偿还了该借款；接着银行向借款人错误支付了一笔款项，借款人没有偿还，银行就此要求保证人承担责任，最高法院认为：“由于主债务人偿还了借款，保证人的从属债务也随之消灭，不可扩展至与被担保债务无关的债权，即因债权人错误清偿引起的不当得利返还。”潜在逻辑是，让保证人继续清偿与保证债务没有牵连关系的债权，有违保证人的合理期待，超出其可期待的风险负担范围。第四，《法国民法典》第1352-9条的适用需要符合诚实信用原则，自不待言。

刘骏

比较法研究

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主合同无效后担保权存续论（十一）

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